最高法院刑事-TPSM,98,台上,4659,20090814

最高法院刑事判決 九十八年度台上字第四六五九號
上 訴 人 甲○○
號
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十八年五月二十六日第二審更審判決（九十七年度上更㈠字第三三一、三三五號，起訴案號：台灣苗栗地方法院檢察署九十三年度偵字第三四七四號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件原判決撤銷第一審關於論處上訴人甲○○販賣第一級毒品罪刑部分之判決，改判論上訴人以共同販賣第一級毒品，累犯罪，處有期徒刑捌年，及為相關從刑之諭知。

係依憑上訴人於第一審審理及原審前審調查時均坦承：已定讞被告林保元（原審前審就其販賣第一級毒品罪判處有期徒刑八年確定）於民國九十三年八月十九日，以其所有門號0000000000號行動電話與證人A4聯繫交易第一級毒品海洛因（下稱海洛因）事宜，伊則交付海洛因等情不諱，參酌證人即同案被告林保元於原審前審審理中證以：卷附上開行動電話之通訊監察錄音譯文內容，確是伊與證人A4之對話，內容是叫A4去上訴人處拿取海洛因；

證人A4結證稱：卷附通訊監察錄音譯文之對話意思，是伊要買毒品，就打電話給林保元，林保元要伊直接找上訴人，伊認識上訴人各等語，及卷附林保元與證人A4間之通訊監察錄音及譯文、法務部調查局九十四年一月五日調科壹字第九九０００一０二八號鑑定函（記載：扣案海洛因粉末十四包，均為海洛因，送鑑驗餘合計淨重八．三四公克，另含沾附少許海洛因無法完全析離之空包裝重四．二七公克等旨）、扣案之林保元所有供販賣用之DBTEL 三二六八號行動電話一支（機具序號：000000000000000號、含門號0000000000號預付卡一枚）、海洛因粉末十四包等證據資料，而為論斷，已敘述其所憑之證據及認定之理由。

而以上訴人否認犯罪，並辯稱：伊沒有販賣海洛因云云，係飾卸之詞，無足採取，在理由內依憑調查所得證據，詳加指駁。

並說明：（一）A4以電話與林保元聯繫海洛因交易之價量後，林保元立即指示A4前往上訴人處取貨，足認上訴人已參與販賣海洛因之犯行。

（二）林保元如何提供海洛因予上訴人施用一節，已據林保元供述明確，且上訴人與購毒者並非至親或有特殊之情誼關係，衡情上訴人當無甘冒刑罰制裁之重典，而毫無利得，堪認其共同販賣海洛因犯行有營利之意圖之理由。

從形式上觀察，原判決並無違背法令之情形存在。

上訴意旨略稱：A4於偵查中已證以：因欲找「文政」買海洛因未果，才找林保元，且未至上訴人家中，嗣至「文政」家中拿到海洛因云云，原判決對此有利上訴人之證述，不予採信，未予說明，自嫌判決理由不備。

㈡A4之證詞一再更異，且有瑕疵，原審未予究明，竟採為不利上訴人之論據，亦有未合。

㈢上訴人並未賺得利差，原判決亦未認定上訴人獲得利益之時間，上訴人有無可能僅為林保元提供之免費施用海洛因，而犯重典，殊有可議，原審未予詳查，自有證據調查未盡之違法。

㈣上訴人如何與林保元間有犯意聯絡及行為之分擔，原判決未詳記載及論述，亦有未洽。

㈤依全案卷證，僅有證人A4與林保元之對話，且林保元僅要A4去上訴人處拿取海洛因，原判決遽予認定上訴人參與本件犯行，自屬證據調查未盡。

㈥上訴人未在言詞辯論終結前聲明異議者，並不代表上訴人不反對，而係因上訴人不悉訴訟程序；

再原判決以共同被告及上訴人唯一之自白，論處上訴人罪刑，即有證據調查未盡及判決理由不備等語。

惟查：（一）證據之取捨、證據證明力之判斷，及事實有無之認定，為事實審法院之職權，苟其取捨判斷與認定，並不違背論理法則及經驗法則，即不容任意指為違法。

又證人之陳述部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信。

而原判決採信同一證人之部分證言時，當然排除其他部分之供證，縱未於判決理由內說明捨棄他部分供證之理由，僅屬行文簡略而已，與判決理由不備之違法情形並不相當。

本件A4所為之先後證述，就枝節事項，雖未盡一致，惟並不影響其就主要事實之證述所具憑信性，且其所證不利上訴人部分，亦與卷附通訊監察錄音譯文內容相符。

再原判決並未以上訴人及共同被告林保元之自白，資為論處上訴人罪刑之唯一證據，乃併參酌A4之上開證述及卷內物證而為認定，均已詳敘其證據取捨判斷及事實認定之理由，核與證據法則無違。

上訴意旨無非就原審採證認事之職權行使，專憑己見，泛言指摘，再為事實上之爭執，並非依據卷內訴訟資料而為之具體指摘，自非適法之第三審上訴理由。

（二）共同正犯，係共同實行犯罪行為之人，在共同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的，其成立不以全體均參與實行犯罪構成要件之行為為要件，其行為分擔，亦不以每一階段皆有參與為必要，倘具有相互利用其行為之合同意思所為，仍應負共同正犯之責。

依原判決事實及理由欄之記載，就上訴人與林保元間，確有犯意聯絡及行為之分擔，顯已明白認定。

上訴意旨執此指摘，並非依據卷內訴訟資料執為指摘之合法第三審上訴理由。

（三）其餘上訴意旨，則置原判決之明白論斷於不顧，或仍持原判決已說明理由而捨棄不採之陳詞辯解，再為事實上之爭執，或就屬於事實審法院採證認事職權之行使，全憑己見，任意指摘，難謂已符合首揭法定上訴第三審之要件。

其上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

中 華 民 國 九十八 年 八 月 十四 日
最高法院刑事第三庭
審判長法官 林 增 福
法官 張 清 埤
法官 陳 世 雄
法官 蔡 國 在
法官 呂 丹 玉
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十八 年 八 月 十八 日
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