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最高法院刑事判決 九十八年度台上字第四六六四號
上 訴 人 台灣高等法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 甲○○
選任辯護人 王怡今律師
上列上訴人等因被告妨害性自主等罪案件，不服台灣高等法院中華民國九十八年四月二十二日第二審更審判決（九十七年度上更
㈡字第五二０號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署九十五年度偵字第一八六三六、一八九九四號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。
是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。
如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
本件原判決撤銷第一審關於略誘、私行拘禁、於「賓士旅館」所犯強制性交、加重強制性交及引誘他人施用第二級毒品部分之科刑判決。
改判論被告甲○○以略誘未滿二十歲之女子，脫離家庭及父母之監督罪，處有期徒刑壹年貳月，減為有期徒刑柒月。
又對於女子以強暴，且施以凌虐而為性交罪，處有期徒刑柒年貳月。
又以對於女子以違反其意願之方式而為性交罪，處有期徒刑參年貳月。
又引誘他人施用第二級毒品罪，處有期徒刑壹年貳月，減為有期徒刑柒月；
並諭知扣案之安非他命吸食器貳組均沒收。
另維持第一審論被告以對於女子以違反其意願之方式而為性交二罪（在威尼斯旅館及金樺旅館部分），各處有期徒刑參年貳月部分之判決，駁回上訴人在第二審之此部分上訴。
主刑部分應執行有期徒刑拾貳年參月。
關於（一）被告恐嚇、脅迫未滿二十歲之Ａ女（民國七十五年八月十六日生，姓名詳卷）脫離家庭，及對之為強制性交部分。
係依憑被告供稱：其南下高雄找Ａ女談事情，於九十五年七月二十三日凌晨有以電話告知Ａ女其要離去，Ａ女到旅館才決定要一同北上。
於與Ａ女自高雄北上桃園後，先後居住在友人家、及桃園縣威尼斯花園汽車旅館（下稱威尼斯旅館）、賓士汽車旅館（下稱賓士旅館）、金樺汽車旅館（下稱金樺旅館）及其位於桃園縣中壢市○○路○段○○○巷○○○弄○○○號住處數日，在此期間內有傷害Ａ女之行為，並曾與Ａ女發生性交。
因為Ａ女跟我說要嫁給我，我感覺Ａ女在騙我，所以我打她及用打火機噴燈燙Ａ女及凌虐Ａ女，我要私自拘禁Ａ女，是因為怕Ａ女跑掉告訴她爸。
在威尼斯、金樺旅館及我家都有和Ａ女發生性行為，曾用手指及性器官進入Ａ女的陰道、口中等語。
並經Ａ女證述：與被告係經網路認識之男女朋友，因於九十五年六月底欲與被告分手，被告即南下高雄欲挽回，九十五年七月二十二日二人相約於被告投宿之旅館談判，伊表明堅決分手之意，被告竟以將對伊家人不利之方式恐嚇伊繼續交往，並要求一同私奔北上，伊因此心生畏怖乃應允繼續交往，翌日凌晨被告藉詞要伊前往送行，要求至旅館見面，伊為免被告騷擾家人，乃獨自前往被告下榻旅館，被告嗣即以伊曾經允諾為由要求一同北上，伊恐被告對其家人不利，乃隨同被告北上。
被告動手打我、踢我，後來還要我把全身上下的衣服都脫掉，他還把汽車旅館內的小沙發擋在門口，將我關在威尼斯旅館，有一次他在打我的過程中，我要求要上廁所，他不准，要我尿在垃圾桶；
在賓士旅館，被告有把我的衣服脫掉，他要我裸身蹲在桌子下聽他訓話，我就蜷曲在地上被他打，訓話內容包含他說我不配合他的指示，還有在上間汽車旅館（指威尼斯旅館）所談到我藉他蹺家的問題，被告要出去時，他會把我的衣物及所有東西都帶走；
投宿金樺旅館的第二天，被告一樣對我拳打腳踢，用玻璃製的煙灰缸打我的頭，用原子筆刺我的大腿，要我全身赤裸站在不到十公分寬的床頭板上，不准我掉下來，他不滿意我不肯承認我是為了蹺家才跟他北上。
在金樺旅館期間，有一次我想要上廁所，他要我直接尿在地上；
在被告家中，被告要我站在一個小枱上，罰我站在那邊，對我訓話，講一講心情不好就再打我，被告還要我尿在垃圾桶；
自威尼斯旅館開始，被告就有明白禁止我擅自離開，我沒有辦法自由離去；
在威尼斯旅館時，被告曾經要我脫光衣服趴在地上，雙手伸直，沒有辦法做任何掩護；
在賓士旅館時，他會要我脫光衣服蹲在桌下、牆角，以免我反抗；
在金樺旅館時，他會叫我脫光衣服站在約十二、十三公分寬的床頭櫃上，雙手向上伸直，抓住旅館的裝潢，不准從很窄的床頭櫃上掉下來，也不可以改變姿勢，如果掉下來及改變姿勢就打我；
回到他家時，他也要我著衣或脫衣站在床頭櫃或趴在地上雙手伸直問話，不滿意就打我。
被告在房間牆壁上寫著我父親的姓名及行動電話，是要提醒我，他隨時可以去找我家人、騷擾我家，對我家人不利，要我配合他的行為、聽從他的指示，他也威脅我說，如果我離開的話，他要找人製造假車禍，把我父親撞死。
從威尼斯旅館開始，被告都是在打我完之後才強迫我發生性行為，因為他在威尼斯旅館用皮鞋踹我的背，我的背很痛，所以我拒絕和他發生性行為……，我在威尼斯旅館第一次拒絕時，他就動手打我，當時我被他打得全身是傷，也無力反抗，在威尼斯旅館及金樺旅館時，他有用他的生殖器及其手指進入我的生殖器，……第一次用安非他命時頭暈了五分鐘，他就對我強制性交，我有跟他說不要，他還是照做不誤，……而只要有發生性行為時，他就會壓著我的頭強迫我對他的生殖器口交。
回到他家後，他曾經試圖用可口可樂的曲線瓶放入我的生殖器，我跟他說不要，但他還是放進去，因為很痛，我比較激烈的拒絕他才停手，並改用生殖器及手指強迫我發生性行為等語。
核與證人李○融、蔡○政證述之內容相符。
復有長庚醫院出具之診斷證明書、病歷、賓士旅館出具之住宿表、住宿營業狀況日報表、相關照片、金樺旅館出具之旅客登記簿各一件、威尼斯旅館相關照片及Ａ女受傷照片十七張在卷可稽；
（二）被告以毒品可以止痛為由，引誘被害人Ａ女施用安非他命之犯行部分。
則係依憑Ａ女證稱：被告有要我施用安非他命，他跟我說用安非他命可以止痛，因為看了國術館後，疼痛還是沒有減緩，所以在看國術館後有用過安非他命等語。
證人鄒○信證以：在被告家有看到Ａ女與被告一起在施用毒品云云。
且Ａ女於逃離被告控制後前往就醫，於九十五年八月二十九日所做血液檢驗報告，其血液中確含有三六三ng/ml 之安非他命成分，有財團法人長庚紀念醫院（林口）分院九十五年十一月二十四日（九十五）長庚院法字第○０○○號函附Ａ女病歷報告之毒品反應檢驗結果、台灣桃園地方法院檢察署公務電話紀錄單等在卷可憑等證據資料，而為論斷。
已分別敘明其所憑之證據及得心證之理由。
而以被告否認有何略誘、妨害自由、強制性交及引誘他人施用第二級毒品等犯行，辯稱：Ａ女與伊共同北上，有其主觀意識考量，並非伊之行為所致。
縱認伊曾向Ａ女陳稱要找黑道及製造假車禍等情屬實，然因二人為男女朋友關係，上述言語應屬戲謔言詞。
伊雖將Ａ女之父電話書寫在牆上，惟Ａ女與伊既有上述情誼，自不會因此心生畏怖恐懼；
又Ａ女與伊同住期間，皆得自由行動，且伊與Ａ女交往已近一年，Ａ女平日與伊同住，縱有發生性行為，亦屬兩情相願，Ａ女並未表示不願性交或不認同伊採取之性交方式，亦未以可口可樂的曲線瓶塞入Ａ女陰道；
而Ａ女係就讀元智大學，有一定之智識，其主觀上認定安非他命可以止痛始施用，伊並無引誘Ａ女施用安非他命云云，為卸責之詞，不足採信，已依憑調查所得之證據資料，在理由內詳加指駁；
並說明：（一）Ａ女於警詢時之陳述，從形式上觀之，就筆錄製作之過程而言，並無不可信之瑕疵，其在警詢時之證述具有可信之特別狀況，且為證明犯罪事實之存否所必要，依刑事訴訟法第一百五十九條之二之規定，應認有證據能力。
（二）證人蔡○政固證稱：並未受被告之託看管Ａ女，Ａ女一人在旅館時，其或被告均未取走Ａ女皮夾或手機云云，然Ａ女已明確證謂：被告確有要蔡○政看管伊，並攔阻伊，當時伊的皮夾在蔡○政身上等語。
蔡○政果若確有受託看管Ａ女，就攸關其自身刑責之事項，自難期待會如實陳述，且其陪同被告南下高雄找Ａ女，並隨同渠等北上，期間於被告帶同Ａ女投宿於各旅社期間，均有前往會面探望等情，亦見其與被告交情匪淺，證述難免偏頗迴護，是蔡○政所述，仍難執為有利於被告之認定之理由。
從形式上觀察，原判決並無足生影響判決結果之違背法令情形存在。
檢察官上訴意旨略稱：原判決認定：被告在住處見Ａ女初次施用毒品適應不良而暈眩，基於強制性交之犯意，在違反Ａ女意願之情形下，以陰莖及手指插入Ａ女之性器官及口交得逞等情部分，未經檢察官起訴及第一審判決，有未受請求事項予以判決之違背法令；
被告上訴意旨略稱：（一）原判決並未具體說明Ａ女警詢陳述究竟如何符合刑事訴訟法第一百五十九條之一、之三所規定傳聞法則之例外情形，即如何「具有較為可信之特別情況」及何為「證明犯罪事實存否所必要」，原判決遽採為論罪之依據，難認適法。
（二）證人楊○珠為被告之母，警察未依法告知得行使拒絕證言權，故其警詢筆錄應無證據能力。
原判決採為認定犯罪事實之證據，違背證據法則。
（三）原判決認定被告有略誘Ａ女之犯行，無非係以Ａ女之證詞為其所憑證據，惟Ａ女於警詢、偵訊中亦稱：確實有感情上的因素和被告回桃園的念頭。
本件應係Ａ女因家人反對二人交往，擔心被告將兩人交往的事告知父母，而將離家之責任歸咎於被告。
原判決憑Ａ女推托之詞，作為論罪依據，有認定事實不依證據之違背法令。
（四）依Ａ女及蔡○政之證述，被告確未置Ａ女於實力支配下，Ａ女可自行決定是否離去，惟其自行決定留下，原判決卻為不同之認定，自屬違法。
（五）Ａ女於九十五年八月二十九日所做血液檢驗報告，其血液雖有三六三ng/ml 之安非他命成分（並非超過一般檢測安非他命所設標準值五百ng/ml ），惟台灣桃園地方法院檢察署與林口長庚醫院之公務電話紀錄單載明「不判斷該人是否有吸食安非他命或嗎啡之可能」。
原判決卻仍據以認定Ａ女於被告住處有施用安非他命等情，顯有違誤。
（六）原判決未依聲請傳訊Ａ女到庭、亦未調查被告提出之Ａ女手札，即認定被告有略誘罪，有應於審判期日調查之證據未予調查之違背法令等語。
惟查：（一）原判決認定：被告在其住處見Ａ女初次施用毒品適應不良而暈眩，另基於強制性交之犯意，在違反Ａ女意願之情形下，以陰莖及手指插入Ａ女之性器官及口交得逞等情，而論以強制性交罪部分（原判決第四頁倒數第十至十二行）。
業經檢察官於起訴書犯罪事實欄記載明確，並經第一審法院予以審理判決，有起訴書及第一審判決書在卷可稽（起訴書第二頁倒數第一、二行，第一審判決第四頁倒數第十二至十四行）。
檢察官上訴意旨指稱此部分未經起訴，亦未經第一審審判，顯然誤認，自非適法之第三審上訴理由。
（二）採證認事，係事實審法院之職權，其對證據證明力所為之判斷，如未違背經驗法則與論理法則，復已敘述其憑以判斷之心證理由，即不能任意指為違法。
原判決就其依憑調查所得之證據資料，認定：被告略誘未滿二十歲之Ａ女脫離家庭，及對之為強制性交及施以凌虐而為強制性交，並引誘其施用第二級毒品罪之犯罪事實，已明確認定，詳細記載，並敘明其認定被告否認犯罪所辯為卸責之詞，不足採信，證人蔡○政之證述不足為有利於被告之認定，Ａ女警詢陳述有證據能力之理由。
所為之論斷，核與證據法則並無違背。
尚無適用法則不當，或判決不備理由之情形。
上訴意旨就原審採證、認事、適用法律職權之適法行使，專執己見，任意指摘，自非合法之第三審上訴理由。
（三）有罪判決所用以證明同一事實內容之證據，如有二種以上，而其中一種之證據縱有違證據法則，或證據能力尚有疑義，然如除去該部分，綜合案內其他證據，仍應為同一事實之認定者，則原審對該證據未進一步究明其內容之真實性，此項程序上之違誤並不影響於判決結果，即不得指有調查職責未盡及判決理由不備或矛盾之違法。
原判決認定被告有本件之犯行，並非專以證人楊○珠於警詢之陳述，為主要證據，縱除去其警詢供陳，綜合案內其他所有之證據資料，仍應為同一事實之認定，並不影響於原判決之主旨，按之刑事訴訟法第三百八十條規定，仍不得執為上訴第三審之合法理由。
（四）Ａ女於逃離被告控制後前往就醫，於九十五年八月二十九日所做血液檢驗報告，其血液中確含有三六三ng/ml 之安非他命成分，有財團法人長庚紀念醫院（林口）分院九十五年十一月二十四日（九十五）長庚院法字第○０○○號函附Ａ女病歷報告之毒品反應檢驗結果、台灣桃園地方法院檢察署公務電話紀錄單等在卷可憑。
依卷內資料，上開公務電話紀錄單記載：發話人長庚醫院巫○輝稱：血液中含有安非他命成分，惟因非司法檢測，故不判斷該人是否有吸食安非他命之可能等語（九十五年度偵字第一八六三六號卷第一八四頁）。
係指發話人不予判斷，然既血液中檢查有安非他命成分，原判決據以佐證Ａ女所稱：有施用安非他命云云，為可採信，並無不合。
上訴意旨徒以自己之說詞，任意指摘，並非適法之第三審上訴理由。
（五）刑事訴訟法第三百七十九條第十款所謂依法應於審判期日調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要之證據而言，故其範圍並非漫無限制，必其證據與判斷待證事實之有無，具有關連性，得據以推翻原判決所確認之事實，而為不同之認定，始足當之。
若所證明之事項已臻明瞭，當事人聲請調查之證據，又不足以推翻原判決所確認之事實，自欠缺其調查之必要性，原審未依聲請為無益之調查，即無違法可言。
又刑事訴訟法第一百九十六條規定：證人已由法官合法訊問，且於訊問時予當事人詰問之機會，其陳述明確別無訊問之必要者，不得再行傳喚。
原判決依憑調查所得之證據資料，已以足以認定被告之犯罪事實，而Ａ女亦已對被害情節證述明確，並於第一審到庭接受當事人詰問，依上開規定，即無再予傳喚調查之必要，原審未再為無益之調查，核與法律規定應於審判期日調查之證據而未予調查及判決理由不備之違法情形，不相適合，原判決縱未說明無調查必要之理由，稍嫌疏漏，亦因不影響於判決結果，依刑事訴訟法第三百八十條規定之意旨，仍不得執為第三審上訴之合法理由。
其餘上訴意旨，則置原判決之明白論斷於不顧，或就同一證據資料為相異之評價，或仍執原判決已說明理由而詳予指駁之陳詞辯解，或就原審採證認事及適用法律職權之適法行使，或就不影響判決本旨之枝節事項，全憑己見，漫事爭執，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。
其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十八 年 八 月 十四 日
最高法院刑事第三庭
審判長法官 林 增 福
法官 張 清 埤
法官 陳 世 雄
法官 蔡 國 在
法官 呂 丹 玉
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十八 年 八 月 十八 日
Q
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