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最高法院刑事判決 九十八年度台上字第四六六六號
上 訴 人 台灣高等法院高雄分院檢察署檢察官
甲○○
選任辯護人 王進勝律師
黃淑芬律師
張永昌律師
上 訴 人 乙○○
選任辯護人 楊申田律師
上 訴 人
即 被 告 丙○○
號
選任辯護人 黃勇雄律師
上列上訴人等因被告違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十八年五月二十五日第二審判決（九十八年度上重訴字第二號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十七年度偵字第三四二二號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理 由本件原判決撤銷第一審之科刑判決，改判分別依想像競合犯關係，從一重論處上訴人甲○○、乙○○、上訴人即被告丙○○共同運輸第一級毒品（乙○○、丙○○均為累犯）各二罪之刑，固非無見。
惟查：㈠原判決理由壹之二雖謂證人李俊漢、張嘉裕、丙○○於法務部調查局南部地區機動工作組詢問（原判決誤為警詢）之陳述，乙○○等、辯護人及檢察官均同意作為證據，上開證人於第一審及原審審理中，並均已到庭讓兩造行使對質詰問權，且上開陳述均係出於渠等任意性之陳述，是上開證人於法務部調查局南部地區機動工作組詢問時所為陳述，均有證據能力（見原判決五頁）。
然原判決理由貳之二之㈢說明於第一審審判程序中，證人丙○○主張若以證人身分陳述，恐受不利訴追而拒絕做證，第一審未令其以證人身分接受個別具體問題之詰問，即准予概括行使拒絕證言權，自有未洽（見原判決十八、十九頁）。
却又認定證人丙○○於第一審雖到庭，但未讓當事人行使對質詰問權，不無矛盾。
何況乙○○之第一審及原審之辯護人於各該審均主張丙○○於法務部調查局南部地區機動工作組詢問時之陳述，無證據能力，於原審同時主張李俊漢於法務部調查局南部地區機動工作組詢問時之陳述，無證據能力（見第一審卷㈠二三０頁、原審卷㈠一二二、一四六頁）。
原判決謂證人李俊漢、丙○○於法務部調查局南部地區機動工作組詢問時之陳述，乙○○之辯護人均同意作為證據，與卷內資料不符，有證據上理由矛盾之違法。
㈡原判決事實僅記載甲○○等先後二次運輸進口之第一級毒品海洛因磚，分別係在泰國，向不詳姓名之人、綽號「老闆娘」之泰國女子購得，及將第一次運輸進口海洛因中之十六包，在台灣高鐵台中站，交付受綽號「龍哥」之成年男子所託之李俊漢（見原判決三頁）。
而對購入海洛因之目的為何，是否以營利為目的購入，有無觸犯販賣第一級毒品罪，與所犯運輸第一級毒品及私運管制物品進口罪之關係如何，將十六包海洛因交付「龍哥」之目的為何，是否因販賣交付？均無認定及說明，尚有未當。
㈢證人即台北市政府警察局內湖分局小隊長尹天賜於第一審證稱：「……被告（指丙○○）第一次與我們接觸，是民國九十六年九月八日，他向我們供述，他知道有一個販毒集團，他想領取線民檢舉奬金。
所以他製作第一次線民檢舉奬金筆錄，我們從此知道有這一個集團……十一月二十一日，我報請士林地檢署檢察官江林達指揮及通訊監察，當天有核准。
我們上線後已經來不及，……丙○○出國，也是因為甲○○指使才有這樣的機會。
丙○○按照期間出國後，我們就斷線。
我只知道他回來後，會跟我聯繫。
……九十七年一月十八日，丙○○回台灣，他不知道我已經斷線。
我們平常的聯繫，他被甲○○控制得很緊，所以我只能被動的等丙○○與我聯絡。
丙○○九十七年一月十八日電話中說，這次分兩批，數量約四、五十塊，但沒有槍。
十九日第一批到的貨櫃是偽裝的，裡面沒有毒品，要我不要動。
第二組是七天後（即同月）二十六日到台中港，裡面才有毒品。
因為我斷線，無法主動打給他，他也沒有跟我聯絡，我們依照經驗，海關提櫃要三天，二十六日是星期五，所以江林達檢察官星期一召集我們與刑事局來討論如何查緝。
……我不知道調查局會在二十六日先用拘票去查獲。
本來我想說是否可以和調查局同步查緝。」
（見第一審卷㈡五十一、五十二頁）。
上開證述，如果無訛，丙○○參與甲○○、乙○○運輸、走私毒品，似乎僅為確實掌握甲○○、乙○○運輸、走私毒品之訊息，通報尹天賜查緝，以領取檢舉奬金。
能否謂其有犯罪故意，饒有研求餘地。
㈣毒品危害防制條例第十八條第一項前段規定，查獲之第一、二級毒品，不問屬於犯人與否，沒收銷燬之。
其所稱查獲之毒品，係指犯人被查獲之毒品而言。
原判決既認定其附表編號一所示之海洛因十六包，係被告等於交付李俊漢後，於李俊漢持有中，為法務部調查局南部地區機動工作組查獲（見原判決三頁）。
自甲○○、乙○○、丙○○被查獲之毒品，乃竟於其三人第一次所犯運輸第一級毒品罪項下，諭知沒收，尚有未合（該十六包海洛因，已於李俊漢運輸第一級毒品未遂案中宣告沒收）。
以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十八 年 八 月 十八 日
最高法院刑事第二庭
審判長法官 莊 登 照
法官 陳 世 淙
法官 許 錦 印
法官 蘇 振 堂
法官 蕭 仰 歸
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十八 年 八 月 二十 日
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