最高法院刑事-TPSM,98,台上,4671,20090820

最高法院刑事判決 九十八年度台上字第四六七一號
上 訴 人 甲○
選任辯護人 謝志嘉律師
俞建界律師
上列上訴人因公共危險等罪案件，不服台灣高等法院花蓮分院中華民國九十八年六月十九日第二審判決（九十八年度上訴字第九八號，起訴案號：台灣花蓮地方法院檢察署九十五年度少連偵字第一一號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷，發回台灣高等法院花蓮分院。

理 由本件原判決認定：（一）、上訴人甲○（原名張○峻）曾於民國八十六年間因過失傷害案件，經原審法院判處有期徒刑五月確定，於八十六年十一月二十四日執行完畢。

詎仍不知悔悟，因與陳○魁間為收購檳榔之事而有嫌隙，乃生教唆他人放火燒燬陳○魁所有汽車以為教訓之犯意，於八十八年二月二十八日凌晨二時十分許，將其對陳○魁不滿而有意教訓之意思告知手下羅○騏，教唆原無犯意之羅○騏（另經判決確定）萌生放火燒燬陳○魁所有汽車之犯意，攜汽油至花蓮縣光復鄉○○街○號前，放火燒陳○魁所有車號00－0000號自小貨車，惟因消防單位及時救援，撲滅火源，致未造成嚴重損失。

上訴人見教唆目的未達成，復承前犯意於八十八年三月七日凌晨零時三十分許，接續教唆羅○騏以同一手法至光復鄉華新街十號，再放火燒燬陳○魁所有上開自小貨車，因消防單位滅火不及，致該自小貨車全部燒燬，足生損害於陳○魁。

（二）、上訴人另與在花蓮縣光復鄉○○路○段○○○號實際經營「金馬遊藝場」之江○英有金錢借貸關係，因不滿江○英向其催討借款，乃生教唆他人放火燒燬現有人所在之建築物之犯意，遂以在「金馬遊藝場」賭博電玩輸錢，向該遊樂場名義負責人周○從告貸新台幣二十萬元遭拒而有所不滿，欲加以報復等情，告知原無犯意之手下羅○騏，並命羅○騏轉告未滿十八歲之少年陳○雄（七十二年出生），使羅○騏、陳○雄萌生犯意，乃共同基於放火燒燬現有人所在之建築物之犯意聯絡，於八十八年九月五日晚上十一時許，一同持自製之汽油彈，至營業中之「金馬遊藝場」投擲，欲放火燒燬該現有人所在之建築物，倖火源經人及時發現撲滅，僅將該處大門燒黑而未遂等情。

因而維持第一審併論處上訴人教唆放火燒燬他人所有之汽車，致生公共危險罪刑及教唆放火燒燬現有人所在之建築物未遂罪刑（均累犯）之判決，駁回上訴人在第二審之上訴，固非無見。

惟查（一）、刑法第一百七十五條第一項放火燒燬前二條以外他人所有物罪，係以致生公共危險為犯罪構成要件之一。

原判決認定上訴人教唆羅○騏犯該罪，但前揭事實（一），對於羅○騏放火燒燬陳○魁所有車號00－0000號自小貨車，是否已致生公共危險，未為明確之記載認定，理由內亦未加以說明，遽論以該罪，自有可議。

（二）、未經合法調查之證據，不得作為判斷之依據，刑事訴訟法第一百五十五條第二項定有明文。

又同法第一百六十四條規定：「審判長應將證物提示當事人、代理人、辯護人或輔佐人，使其辨認。

（第一項）」「前項證物如係文書而被告不解其意義者，應告以要旨。

（第二項）」第一百六十五條第一項規定：「卷宗內之筆錄及其他文書可為證據者，審判長應向當事人、代理人、辯護人或輔佐人宣讀或告以要旨。」

此為事實審法院於審判期日，就判斷犯罪事實所採用之證據所應踐行之調查方法及程序，旨在使當事人、代理人、辯護人或輔佐人均能澈底瞭解該等證據之形貌或內容、意涵，得以表示意見，而為充分之辯論，俾法院形成正確之心證。

故法院就該等證據，如未確實依照上開法定調查方法，於審判期日踐行調查程序，而遽採為判斷事實之依據，即難謂於上開證據法則並無違背。

依原審九十八年六月四日上午九時三十分審判筆錄之記載，原審審判長於審判程序進行中，就卷附之花蓮縣警察局消防隊受理災害查處紀錄簿影本二份、現場照片二張，均未依上述規定對當事人及上訴人之選任辯護人提示或告以要旨，即逕採為認定上訴人犯罪事實之論據，自有未合。

（三）、原判決以證人陳○雄於警詢時之陳述與第一審審判中不符，然陳○雄於警詢時之陳述，係出於自首之意思，又因當時上訴人正因流氓案件管訓中，陳○雄有脫離其掌控之意思，故其陳述較無顧忌，且核其警詢筆錄內容多與客觀上已知之事實相符，較其於第一審審理時，上訴人已未在監，致其所供多與卷內其他相關事實有違，依此情形當可推認係陳○雄在心理上因害怕遭報復，多有迴護及避重就輕之情形，自以陳○雄警詢時所述，既與事發之際較近，記憶應較正確及合於真實，認具有可信之特別情況，且為證明上訴人犯罪事實之必要證據，因認依刑事訴訟法第一百五十九條之二規定，具有證據能力。

然查陳○雄係於九十五年九月十日接受警詢，有其警詢筆錄可稽（九十五年度他字第一○四四號偵查卷第二至七頁）。

在此之前，羅○騏已於九十五年八月十一日警詢時供認：伊與陳○雄受上訴人之唆使，騎機車前往「金馬遊藝場」丟了一枚汽油彈，造成該店門口一些裝潢燒燬等情（花蓮縣警察局花警刑大偵三字第○九五○○號刑案偵查卷第二一二頁）。

又上訴人因檢肅流氓條例案，經台灣花蓮地方法院以九十年度感裁字第六號裁定交付感訓處分後，於九十年十一月五日入台灣岩灣技能訓練所執行感訓處分，至九十二年八月十四日因免予繼續執行而出監，有台灣高等法院裁判有罪簡列表足憑（原審卷第三十五頁）。

是陳○雄於九十五年九月十日至警局應詢時，是否係出於自首而為陳述，斯時，上訴人是否因流氓案件仍在執行感訓處分中，即非無疑而待究明。

原判決對此未詳予調查釐清，復未說明所謂「陳○雄於警詢時之陳述，係出於自首之意思，當時上訴人正因流氓案件管訓中」之依據，遽憑此為上開論斷，自有欠允當。

上訴意旨指摘原判決不當，非無理由。

按第三審法院應以第二審判決所確認之事實為判決基礎，刑事訴訟法第三百九十四條第一項前段定有明文。

原判決上述之違背法令，影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，應將原判決撤銷，發回原審法院更為審判。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

中 華 民 國 九十八 年 八 月 二十 日
最高法院刑事第一庭
審判長法官 董 明 霈
法官 林 茂 雄
法官 張 祺 祥
法官 賴 忠 星
法官 林 秀 夫
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十八 年 八 月 二十四 日
Ａ