最高法院刑事-TPSM,98,台上,4672,20090820

最高法院刑事判決 九十八年度台上字第四六七二號
上 訴 人 甲○○
巷5號
乙○○
丙○○
丁○○
上 列一 人
選任辯護人 王東山律師
上列上訴人等因貪污案件，不服台灣高等法院中華民國九十七年六月十一日第二審更審判決（九十六年度重上更㈣字第一０三號，起訴案號：台灣士林地方法院檢察署八十四年度偵字第七五四０、七六八七、七七一三、七七六一、九五一八號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件上訴人甲○○上訴意旨略稱：㈠、原判決就丁○○是否知悉及於何時知悉甲○○經營正生中醫診所；

扣案日記帳每月新台幣（下同）一萬元之記載，是否與丁○○之職務行為有關；

丁○○是否有迴護偏袒甲○○之行為；

丁○○是否知悉甲○○在正生中醫診所，僱用無中醫師執照之人從事醫療行為等情，俱未詳予認定記載論述說明。

而丁○○如不知甲○○等有僱用密醫之行為，則丁○○即無為違背職務行為之必要。

本件並無證據足資證明丁○○有違背職務之行為，甲○○所為自不構成行賄罪責。

㈡、原判決說明甲○○辯稱：伊於民國八十四年八月十六日，在法務部調查局北部地區機動工作組（下稱北機組），遭調查員以威脅、利誘及欺騙之方式取供等語，不足採信，並說明北機組因時日已久，已不復保存該部分錄影帶等情。

然北機組何以能提出八十四年八月二十三日，關於乙○○、丁○○之詢問錄影帶供調查，足見北機組係害怕對甲○○非法取供之事曝光。

又北機組確曾對甲○○為威脅、利誘，甲○○始在調查筆錄上簽名，並書具與事實不盡相符之自白書，而檢察官並未舉證證明甲○○上開供述係出於任意性。

另甲○○於北機組同日調查筆錄上關於：「另本診所也聘用不合規定之醫師從事醫療工作」等字，係調查員事後加入，而依甲○○同日在北機組之供述；

甲○○於八十四年八月二十三日另供稱：「丁○○可能不知道我有僱用密醫」；

甲○○所書具之自白書並未提及上情；

衡情甲○○不可能為上開內容之供述等情，足見甲○○於北機組並未為上開內容之供述。

乃原判決逕援引甲○○八十四年八月十六日，在北機組供述各情，為不利甲○○認定之依據，於法有違。

㈢、原審就丁○○是否知悉甲○○等人共同經營正生中醫診所，及是否知悉正生中醫診所僱用密醫等情，未予調查釐清，且無證據足資證明丁○○知悉上情。

丁○○無從迴護偏袒正生中醫診所，亦無證據足資證明丁○○於稽查時，有何違背職務之行為，而依證人陳義雄、吳金玉等人證述各情，足見稽查小組所稽查之對象及時間，均係由衛生局局長、秘書、技正安排，並於稽查當日始告知稽查小組，自不得以丁○○職務之內容與稽查違規事項有關，即認丁○○有違背職務之行為。

另依陳義雄、陳政彥所證述之內容，足見八十四年三月二十一日、八十四年五月九日，桃園縣衛生局衛生業務聯合稽查小組於稽查後，並未發現正生中醫診所有僱用密醫情事。

乃原判決認定丁○○於八十四年一月間，即知正生中醫診所僱用密醫等情，於法有違。

㈣、依證人陳政彥、陳文哲相關供述之內容，足見丁○○並無迴護偏袒正生中醫診所之可能。

又桃園縣衛生局於八十四年一月至七月間，曾突檢正生中醫診所多次，而中壢衛生所亦曾稽查正生中醫診所多次，當場均有合格之蕭錦勝中醫師看診，均足以證明甲○○並無如原判決事實欄所載之犯行。

乃原判決於無何證據可資證明之情形下，逕予認定甲○○有行賄犯行，於法有違等語。

上訴人乙○○、丙○○上訴意旨略稱：㈠、原審更審前判處乙○○、丙○○各有期徒刑十月，而原判決認定乙○○、丙○○之犯罪情節，其內容較原審更審前所認定者為輕，乃原判決竟判處乙○○、丙○○各有期徒刑一年二月，各減為有期徒刑七月，難謂符合罪刑均衡原則。

又原判決未說明丁○○是否知悉及究於何時知悉，乙○○、丙○○、甲○○共同經營正生中醫診所，亦未說明丁○○是否知悉正生中醫診所僱用密醫情事。

且依桃園縣政府衛生局九十年二月六日桃衛三字第9001465 號函所載之內容，及陳義雄、陳政彥相關證述之內容，足見正生中醫診所雖經人檢舉，然查無密醫行為。

乃原判決逕認丁○○於八十四年一月間，明知正生中醫診所有僱用密醫情事，於法有違。

㈡、依黃茂勇相關證述之內容以觀，足見除蕭錦勝於八十四年七月三十日死亡後，正生中醫診所至八十四年八月十六日止，並未聘僱合格中醫師看診外，其餘自八十三年十月起至八十四年八月十六日止之期間內，正生中醫診所均有聘僱合格之中醫師看診。

而若非八十四年八月十六日，一通莫名電話叫黃茂勇不要上班，則北機組前往正生中醫診所搜索時，即有黃茂勇醫師在場。

乃原判決就有利乙○○、丙○○之相關證據，未詳予斟酌說明何以不能為有利乙○○、丙○○論斷之理由。

又正生中醫診所於八十四年一月至七月間，聘有蕭錦勝醫師合法執業，乙○○、丙○○主觀上並無違法之認識，客觀上更無向主管單位行賄之必要，況丙○○始終未接觸正生中醫診所之人事及金錢。

乃原判決於無證據之情形下，逕為不利乙○○、丙○○之認定，於法有違。

㈢、依甲○○、乙○○、黃茂勇相關供述之內容，及乙○○、丙○○原審選任辯護人，曾聲請原審傳喚黃茂勇、林耀川到庭作證等情以觀，八十四年八月十六日確有人打電話，叫黃茂勇不要到正生中醫診所上班，而該通電話究係何人所打，及打該通電話之緣由為何，其與本件事實有重要關係而有調查之必要。

又依林耀川於原審更審前證述各情以觀，本案既有調查員進行監聽，則調查員必然監聽到正生中醫診所僱用黃茂勇，及黃茂勇將於八十四年八月十六日九時到該診所上班等情，而林耀川是否有監聽到上情，及林耀川是否有於八十四年八月十五日，打電話叫黃茂勇不要到正生中醫診所上班，實有傳喚林耀川到庭調查之必要，乃原審就上情未為調查。

另正生中醫診所原僱用之蕭錦勝醫師，於八十四年七月三十日死亡，衡情正生中醫診所於斯時更有行賄之必要，乃原審未查明八十四年八月份，乙○○、丙○○、甲○○是否有對丁○○行賄，於法有違。

㈣、本件依相關供述筆錄之內容，均無關於何人要求丁○○違背職務之記載；

正生中醫診所於八十四年一月至七月間，聘有蕭錦勝醫師在診所內執業，乙○○、丙○○等人並無行賄之必要；

桃園縣衛生局於八十四年一月至七月間，先後二次稽查正生中醫診所，現場均由蕭錦勝醫師在看診，足見乙○○、丙○○並無行賄之犯行。

又檢察官於起訴書指乙○○、丙○○等，所犯違反醫師法及行賄罪間，具有牽連犯裁判上一罪之關係。

然原判決說明乙○○、丙○○所犯上開二罪間，並無牽連犯裁判上一罪之關係，復未詳細斟酌上情，即逕為不利乙○○、丙○○之認定，於法有違等語。

上訴人丁○○上訴意旨略稱：

㈠、原審法院更㈢審判決認定丁○○自八十四年一月二十日起至八十四年七月十八日止，除由甲○○多次宴請丁○○外，復每月交付丁○○一萬元賄款，另總計收受大和中醫診所賄款十七萬元及禮盒等，並據而量處丁○○有期徒刑八年，褫奪公權四年。

而原判決認定丁○○並無接受宴請及收受禮盒等犯行，即其認定丁○○之犯罪情節，顯較原審法院更㈢審所認定者為輕，乃原判決竟亦量處丁○○有期徒刑八年，褫奪公權四年。

其量刑難謂允當，並有違不利益禁止之原則。

㈡、檢察官於起訴書記載：⑴、乙○○或丙○○自八十四年三月起，每月致送丁○○一萬元等情，此部分並無關於終期之記載；

⑵、許溪自八十三年間至八十四年七月，每月致送丁○○一萬元，此部分並未載明究係八十三年間之何月份。

原判決雖就⑴部分說明：關於八十四年一、二月部分，雖未據檢察官起訴，惟其為起訴效力所及，自得一併審究等情。

然原判決於事實欄就⑴部分，認定丁○○自八十四年四月至七月間，每月收受各一萬元賄款部分，何以得一併為審究，未說明其理由；

原判決理由欄就⑵部分，未說明丁○○於八十三年間一

、二月，有無各收受許溪致送之一萬元，亦未於理由欄就該部分說明不另為無罪之諭知，於法有違。

㈢、原判決認定丁○○於八十三年、八十四年間，擔任桃園縣衛生局第三課課長，負有查緝轄區內各醫療院所不實廣告及密醫之職責，為依據法令從事公務之人員，係依憑丁○○於檢察官偵查中自白各情，為其主要論據。

然原判決就丁○○相關自白各情，並未調查其他必要之證據，以查明其是否確與事實相符，即逕為不利丁○○之認定，於法有違。

另依桃園縣衛生局訂定之「桃園縣衛生局八十二年度各鄉鎮市衛生稽查員集中機動執行衛生稽查工作實施草案」，其內目的「二」記載「有效取締密醫及加強醫療機構醫事人員管理」，其內關於實施步驟與方法等之記載，及稽查小組成員陳義雄、陳政彥、陳文哲相關證述各情以觀，足見稽查密醫之工作已移由「各鄉鎮市衛生稽查員集中機動執行衛生稽查工作小組」負責；

依上開草案所載之相關內容，不論稽查小組臨時編組之成員或負責帶隊之主管，均係當天至衛生局臨時編組後才告確定，丁○○當時雖係桃園縣衛生局第三課課長，然對於任務編組成員及任務之內容，均無法事先知悉而予包庇不取締；

依桃園縣衛生局職務說明書所記載之內容，其特別規定課長之工作權責，須遵照行政院衛生署、台灣省政府衛生處之計畫辦理等情，則第三課課長所擁有之「密醫查緝任務分配」職權，當然移由上開草案所載之臨時任務編組成員執行，即查緝密醫之工作，已非課長丁○○之職權，丁○○顯無從包庇而不取締正生中醫診所及大和中醫診所。

乃原判決未詳細斟酌上情，而為不利丁○○之認定，亦於法有違。

㈣、依陳義雄、吳金玉相關證述各情以觀，足見稽查小組為稽查時，其時間及對象係由衛生局之局長、秘書、技正安排，並於稽查當日始告知稽查小組，丁○○雖曾擔任稽查小組領隊一次，亦係於行前教育時始知悉稽查內容，自不得認定丁○○有將稽查內容，事先通知正生中醫診所、大和中醫診所，而為違背職務之犯行；

依陳政彥、陳文哲相關證述各情以觀，足見丁○○無法左右稽查小組，而有何包庇正生中醫診所等情事；

依林庭筠、陳文哲、陳義雄相關證述各情，足見丁○○確無何違背職務之行為。

乃原審就上情未詳予斟酌，而為不利丁○○之認定，於法有違。

㈤、稽查小組先後於八十四年三月二十一日、八十四年五月九日，前往正生中醫診所進行稽查，而上開二次稽查之時間接近，則第二次稽查顯係第一次稽查之複查，乃原判決說明第二次稽查非複查；

桃園縣政府雖覆稱相關列管資料業已滅失，而檢察官並未舉證證明丁○○有何違背職務之行為，乃原判決於無證據之情形下，誤認丁○○於行政裁量權範圍內所為之決定，係屬違背職務之行為；

依甲○○供述各情及其所書具之自白書以觀，其所稱交付丁○○賄款之時間，係自八十四年二月間起，賄款之金額共六萬元，乃原判決認定甲○○於八十四年一月至七月，每月交付一萬元而共交付七萬元與丁○○；

依甲○○、乙○○前後供述各情，及甲○○於第一審審理中所提出之零用金現金簿所載內容，暨乙○○有浮報交際費款項等情以觀，足見丁○○確無收受賄賂之犯行，乙○○、許溪為求能減免彼等之刑，而為不利丁○○之供述。

乃原審就上情未詳予斟酌，逕為不利丁○○之認定，於法有違等語。

惟查原判決認定甲○○、乙○○、丙○○有如原判決事實欄所記載之共同連續對於依據法令從事公務之人員，關於違背職務之行為，交付賄賂犯行；

丁○○有如原判決事實欄所載之依據法令從事公務之人員，連續對於違背職務之行為，收受賄賂犯行，係以

㈠、甲○○雖辯稱：伊於八十四年八月十六日，在北機組遭調查員以威脅、利誘及欺騙之方式取供云云。

又北機組雖以九十三年七月十二日電廉字第09378030390 號函覆稱：因時日已久，甲○○該日詢問錄影帶等，已不復保存等情。

然稽諸甲○○該日調查筆錄，係經甲○○確認無訛後在上簽名蓋章，筆錄內容增刪塗改處亦經其蓋章確認；

甲○○於檢察官偵查、第一審、原審法院上訴審及原審法院更㈠審審理中，均未曾為上開抗辯；

證人即北機組調查員高聰明、林耀川結證稱：筆錄係出於甲○○自由意志所製作，甲○○原係記者，不可能被誘導，調查該案時，檢察官也在調查局，不需要威脅或誘導甲○○等情。

甲○○上開於北機組供述各情，查無北機組人員有非法取供情事，甲○○上開辯解各情，不足採信。

㈡、訊據上訴人四人雖均否認有前揭犯行，甲○○辯稱：正生中醫診所有僱用蕭錦勝醫師看診，診所帳冊上記載每個月一萬元交際費，並非用以行賄丁○○之款項，伊之前與丁○○餐敘時，丁○○曾替伊代墊一萬元，伊事後請乙○○將一萬元還給丁○○，丁○○又將一萬元退還給伊，伊並非交付賄款與丁○○。

另依桃園縣衛生局函覆內容所載，稽查密醫案件是否要複查須由首長決定，而並無證據足資證明丁○○有偏袒正生中醫診所情事；

乙○○辯稱：伊僅單純投資正生中醫診所，印象中甲○○曾有二次要伊拿一萬元去給丁○○，其中一次係與丙○○去，另一次以送會錢名義交給丁○○配偶，診所每月支出一萬元之交際費，是伊與甲○○喝酒應酬的花費；

丙○○辯稱：伊僅投資正生中醫診所，診所業務均由甲○○管理，伊有一次在不知情之情形下，陪乙○○送一包東西去給丁○○，伊並未行賄丁○○；

丁○○辯稱：伊未曾收受賄款，伊曾經有一次與甲○○喝酒吃飯，由伊墊付所花費之一萬元，事後甲○○交代別人將一萬元送到伊家，由於當時伊不認識乙○○，所以將該一萬元退還，乙○○有將該款取回。

之後乙○○又另送一萬元到伊家，乙○○向伊配偶薛幸表示是會錢，伊配偶才收下，但後來伊仍將該一萬元送還給甲○○。

關於取締密醫之工作，是由衛生局任務編組之稽查隊負責查緝，衛生局於八十四年三月二十一日，曾前往正生中醫診所查過一次，八十四年五月九日，由伊帶隊再去查一次，當時有蕭醫師在正生中醫診所，並未查獲有密醫行為，但伊有告發該診所違規之醫療廣告行為，伊並無何包庇情事。

又衛生局在何種情況下要進行複查並無標準，且是否要複查是由衛生局長決定。

伊與甲○○認識十餘年，但甲○○未曾向伊告知，其與人合夥開設正生中醫診所之事云云。

然查依甲○○、乙○○、丙○○、許湘萍、涂楊鉗、杜益順，分別於北機組、檢察官偵查及第一審審理中相關供述各情，及扣案卷附相關診療紀錄一冊，暨涂楊鉗、杜益順、甲○○、乙○○、丙○○違反醫師法犯行部分，並分經原審法院判處罪刑確定，有原審法院被告前案紀錄表在卷可證等情以觀，堪認甲○○、乙○○、丙○○三人，確有合夥開設正生中醫診所，並僱用密醫杜益順、涂楊鉗為病患看診從事醫療行為之犯行。

又依丁○○於檢察官偵查中供稱：伊當時擔任桃園縣衛生局第三課課長，負責轄區內各醫療院所醫政人員管理登記、巡迴醫療、救護，查緝密醫亦係職掌事項，認識自稱「陳淮」之甲○○十餘年，自八十四年初開始，甲○○有囑咐一個人按月將一萬元，放置於信封袋內拿到伊家，其中有一次伊出差不在，送錢的人向伊太太表示係代繳會錢，伊與甲○○無互助會關係，剛開始有推托，後來又送來，以後就沒退等情甚詳。

甲○○於八十四年八月十六日在北機組供稱：因正生中醫診所在報上刊登之廣告，部分已逾越醫療廣告的尺度，為避免遭縣政府衛生局第三課處罰，另該診所也聘用不合規定之醫師從事醫療工作，遂有按月支出一萬元交際費給丁○○等情。

雖甲○○於原審更審前另辯稱：該日筆錄倒數第四行以括弧加註「另本診所也聘用不合規定之醫師從事醫療工作」部分，是事後加上去的云云。

惟查該日筆錄上開以括弧增加字句之部分，其上均蓋有甲○○之印文，表示筆錄內容係經甲○○閱覽後，於增刪處予以蓋章確認，自難認該筆錄之製作有何不法之處，而甲○○嗣於檢察官偵查中並供承：……伊在調查局所述實在等語，足見甲○○上開辯解，並無足取。

乙○○於北機組供承：八十四年元月起，甲○○指示伊每個月向診所櫃檯小姐許湘萍拿取一萬元，送至桃園縣衛生局第三課黃課長住處，親交予黃課長或他太太（若是他太太拿取，則稱係陳《永祿》記者之會錢，他太太才會收），總計伊從一月至七月，共送七萬元予黃（嘉茂）課長，黃（嘉茂）課長未退還過，伊是向許湘萍稱這是甲○○交待要交際用的，要許女以交際費之名義記帳，但八十四年六月及七月，甲○○交待不要再以交際費之科目記帳，改以出差費名義登載，甲○○與黃（嘉茂）課長間無債務或會款往來，伊每月送一萬元之日期並不固定，所以不會是會款，扣案正生中醫診所日記簿自八十四年一月至七月，在備註欄上記載一萬元交際費（六、七月改為出差費）之紀錄，即係致送給黃課長之禮金等情，而乙○○嗣於檢察官偵查中亦為相同內容之供述，即於事實審法院審理中亦仍供稱：一萬元每個月都由伊送，共送五至七次，帳目上是七次，其中一次由伊和丙○○一起去，甲○○有交待，若碰到丁○○的太太，則說是會錢等情甚詳。

丙○○於北機組供稱：伊於八十四年三、四月間某日到正生中醫診所，乙○○要伊陪他出去送錢，當時是晚上，乙○○向診所櫃檯拿一萬元，騎機車載伊到中壢市○○路某住所，乙○○按門鈴，出來一個男的，乙○○將一萬元交給他，乙○○告訴伊，每個月甲○○都要他送一萬元給衛生局黃課長……，八十四年八月間，甲○○與伊預備在桃園市成立正生中醫診所的分院，甲○○帶伊到黃課長家裡向他請教設立分院之情形，黃表示同一縣市不能用同一名稱，要改名稱才能設立登記，且問彼等要新成立的診所是否係有牌醫師執業，伊太太許湘萍在診所負責記帳，她知道診所每個月都有送黃課長一萬元之事。

許湘萍於檢察官偵查及第一審審理中證稱：扣案正生中醫診所日記簿帳冊是伊製作，所載交際費一萬元是交給衛生局，聽甲○○說要給黃課長，每月固定一筆，每個月給衛生局的錢是給乙○○轉交，都是給黃課長，後來甲○○叫伊不要寫交際費，改寫出差費，實際上不是作為出差之用，交際費或出差費乙○○拿去後，沒有退還給伊入帳等情。

參酌扣案之正生中醫診所日記簿帳冊一本，其內確有如原判決附表一、１所示，即每月一萬元之交際費或出差費之記載。

甲○○、乙○○、丙○○既違法僱請密醫從事醫療行為，彼等按月致贈一萬元給丁○○，無非為避免遭受桃園縣縣政府衛生局第三課之取締。

而丁○○負有查察取締轄區內診所違反醫師法之職責，其與甲○○認識已有十餘年，竟於甲○○等人開設正生中醫診所後，於如原判決附表一、1 所示時間，按月收取甲○○等所致贈之一萬元。

堪認甲○○、乙○○、丙○○合夥開設正生中醫診所，自八十四年一月起至同年七月間，確有按月交付一萬元賄款與丁○○。

桃園縣衛生局衛生業務聯合稽查小組曾於八十四年三月二十一日，由該局第四課課長陳義雄領隊至正生中醫診所稽查之緣由，係因民眾檢舉該診所租照看診，且有收費過高情形，此有桃園縣衛生局業務聯合稽查小組衛生稽查工作報告附卷可稽。

而丁○○於八十四年五月九日，領隊至正生中醫診所稽查，乃因民眾另行向法務部調查局桃園縣調查站檢舉，指稱乙○○等人開設正生中醫診所，有僱用無照中醫師從事醫療行為，涉嫌違反醫師法，法務部調查局桃園縣調查站乃函轉桃園縣衛生局辦理，由承辦查緝密醫業務之衛生局第三課課長即丁○○擬辦，簽請秘書轉呈局長批示「應予密件處理」，而丁○○於八十四年五月九日至該診所查緝，亦有法務部調查局桃園縣調查站八十四年五月三日（84）園法字第840266號函、桃園縣衛生局業務聯合稽查小組衛生稽查工作報告等附卷可稽。

堪認上述二次查緝之原因不同，八十四年五月九日之查緝，應非同年三月二十一日之複查。

證人即桃園縣衛生局稽查員黃振樺，雖於原審更審前證稱：八十四年五月九日之稽查，依其個人認定算是複查等情，然依黃振華其餘相關證述各情，黃振華於八十四年間並未任職於衛生局第三課，則黃振華既不明瞭上開二次稽查之緣由始末，其上開證述各情尚不能為有利於丁○○之論斷。

丁○○於八十四年五月九日，前往正生中醫診所稽查時，雖當場無密醫從事診療之行為，而僅查獲該診所有刊登不實醫療廣告情事。

惟丁○○既已按月收取甲○○等人致贈之賄款一萬元，復知悉該診所確有僱用密醫從事醫療行為之事實，竟隱而不宣，未揭露該診所違反醫師法之行為，復未另行查處，自屬違背職務之行為。

桃園縣衛生局八十八年十二月二十八日衛政字第0282號函、八十九年二月十四日桃衛二字第8902003 號函雖載稱：取締密醫稽查人員係採臨時任務編組；

該局依各業務稽查重點及民眾檢舉案件為稽查案件之來源，另依據該局集中機動執行衛生稽查工作實施辦法執行稽查作為，稽查方式由該局暨衛生所稽查員按排定日程表出勤，並依各組組長之業務重點辦理當日之稽查案件，並分派組員任務等情。

然此係主管機關稽查工作之一般性作為，且依桃園縣衛生局八十九年五月一日桃衛政字第1146號函、八十九年九月十八日89桃衛三字第8918676 號函載稱：該局對於民眾檢舉違規案件，於列管加強查察外，另依醫療法第二十三條規定，每年定期主動對轄區內醫院、診所業務實施督導考核，而密醫、違規醫療廣告取締為其中之重點工項目；

有關密醫檢舉案件，該局接獲檢舉後，交由業務單位（第三課）會同該局聯合稽查小組前往稽查，並視案情需要，會同轄區派出所員警處理或函請地檢署支援，對於初步派員查察而未查獲具體違規事證者，則擇期再查或函請轄區衛生所列管就近加強查察等情，堪認主管機關除例行性之醫事檢查工作外，並負有主動查緝轄區醫院、診所有無違反醫師法之義務，其查緝來源自不限於民眾舉報一途。

丁○○身負查緝密醫之職責，其於八十四年五月九日前往正生中醫診所稽查時，既知已有民眾檢舉該診所僱用密醫情事，該次雖未當場查獲密醫看診，然丁○○既不主動揭發該診所及大和中醫診所違反醫師法之行為，嗣後亦未另行查處，並繼續按月收取該二診所交付之賄款，自屬違背職務之行為。

桃園縣衛生局所檢送之相關資料，及證人即查緝小組成員陳義雄、陳政彥、陳文哲、林庭筠等人證述各情，均不能為有利於丁○○之論斷。

依證人黃茂勇所證述之內容以觀，足見黃茂勇雖曾提供醫師證照予正生中醫診所作負責人變更登記，然黃茂勇實際並未在該診所看診，黃茂勇證述各情並不能為有利於丁○○之論斷。

又乙○○、丙○○等為違反醫師法之犯行，並非以行賄為必要之手段，彼等違反醫師法及行賄犯行間，客觀上並未具有不可分離之密切關係，其間亦無方法或結果之必然牽連關係，彼等本件所為之行賄犯行，自非彼等之前違反醫師法確定判決效力所及。

依丁○○於檢察官偵查中供稱：伊於八十三年二、三月間認識許溪，同年三

、四月開始，一個月一次，每次一萬元，是許溪本人拿到伊家去，說是他們診所（大和中醫診所）朱老闆（朱仁傑）交待等情，核與許溪於北機組供稱：伊於八十三年三月到診所工作，即有這筆費用支出，而後由伊親自將一萬元現金送到丁○○住處，交給他本人親收等語，大致相符。

又依許溪、曾福清、翁錦水等人，分別於調查站及檢察官偵查中相關供述各情；

卷附曾福清診療紀錄；

許溪違反醫師法及貪污部分，業經原審法院另案判處罪刑確定，有該案刑事判決書及原審法院被告前案紀錄表在卷可參，堪認大和中醫診所確有僱用密醫許溪從事醫療行為。

翁錦水、許溪嗣又改稱各情，無非係屬迴護丁○○等之語，不足採信。

丁○○於案發當時係桃園縣衛生局第三課課長，負有查緝轄區內各醫療院所不實醫療廣告及密醫之職責。

而朱仁傑開設大和中醫診所，僱用未具醫師資格之許溪從事診療業務，並由許溪於如原判決附表一、2 所示時間，按月致贈現金一萬元與丁○○，堪認丁○○收取如原判決附表一、2 所示之款項，與其不查緝取締大和中醫診所違反醫師法之違背職務行為間，具對價關係。

證人黃振樺證稱：未曾有人檢舉大和中醫診所有密醫執業，桃園縣政府衛生局亦無何查辦資料等情，並不能為有利於丁○○之論斷。

上訴人四人否認辯解各情，無非係屬事後卸責之詞，均不足採信等情，予以綜合判斷。

因而撤銷第一審關於甲○○、乙○○、丙○○共同連續對於依據法令從事公務之人員，關於違背職務之行為，交付賄賂部分及丁○○部分之判決。

改判論處甲○○、乙○○、丙○○共同連續對於依據法令從事公務之人員，關於違背職務之行為，交付賄賂罪刑；

丁○○依據法令從事公務之人員，連續對於違背職務之行為，收受賄賂罪刑，已於判決內說明其所憑之證據及其認定之理由，從形式上觀察，並無違背法令之情形。

按供述證據前後，雖稍有參差或互相矛盾，事實審法院非不可本於經驗法則斟酌其他證據作合理之比較定其取捨，從而供述證據之一部認為真實者予以採取，亦非證據法則所不許。

又證據之取捨與證據之證明力如何，均屬事實審法院得自由裁量、判斷之職權；

苟其此項裁量、判斷，並不悖乎通常一般之人日常生活經驗之定則或論理法則，又於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法，而據為提起第三審上訴之合法理由。

原判決認定丁○○於八十三年、八十四年間，擔任桃園縣衛生局第三課課長，負有查緝轄區內各醫療院所不實廣告及密醫之職責，為依據法令從事公務之人員，並非單憑丁○○於檢察官偵查中之自白；

原判決依憑乙○○相關供述各情，及扣案正生中醫診所帳冊內所載等情，據以認定甲○○、乙○○、丙○○，係自八十四年一月間起，按月交付丁○○一萬元賄款；

原判決依憑調查所得證據資料，據以說明乙○○、丙○○等人所犯行賄罪，其與彼等違反醫師法犯行間，並無牽連犯裁判上一罪之關係；

原判決援引上述各項證據資料，據以認定上訴人四人確有如原判決事實欄所載之犯行，彼等否認辯解各情係屬事後卸責之詞，不足採信等情，乃屬其採證認事調查職權之合法行使，且無上訴意旨所稱理由不備等情事，不容任意指為違法。

上訴人四人就原判決已有說明之事項，任意片面為有利於己之推論，並非有據。

刑事訴訟法第三百七十條所謂不利益變更之禁止，係指由被告上訴或為被告之利益而上訴者，第二審法院不得諭知較重於第一審判決之刑而言。

原審更審前判決經本院依法撤銷發回後，在撤銷之範圍內已不復存在，其判決結果對發回後之更審判決，並無任何拘束力。

又量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，茍已斟酌刑法第五十七條所列情狀而未逾法定刑度，即不得遽指為違法。

原判決已敘明如何依刑法第五十七條之規定，斟酌丁○○、乙○○、丙○○等犯罪之一切情狀，於依法減輕彼等之刑後，在法定刑內量處丁○○有期徒刑八年、褫奪公權四年；

量處乙○○、丙○○各有期徒刑一年二月，均褫奪公權一年，各減為有期徒刑七月，均褫奪公權一年之理由。

縱原判決宣告丁○○、乙○○、丙○○上開之刑，其與原審更審前判決所諭知之刑相同或較重，亦無何違反不利益變更之禁止可言。

丁○○、乙○○、丙○○上訴意旨所指各情，顯屬誤解，並非有據。

法院之審判固應以起訴之犯罪事實為範圍，但法院於不妨害事實同一之範圍內，仍得自由認定事實，適用法律，科以刑罰。

所謂事實同一，乃指刑罰權所以發生之原因事實係屬同一，亦即其基本事實相同者而言，非謂罪名必須同一，亦非全部事實均須一致。

檢察官於起訴書中關於時間之記載並非明確，原審於審理後於起訴效力所及之範圍內，就本件犯罪時間等予以明確認定記載，並無已受請求之事項未予判決，或未受請求之事項予以判決之違法，丁○○上訴意旨㈡指摘原判決就上情未予審究說明，於法有違云云，顯屬誤會，並無足取。

按有利於被告之證據不採納及應於審判期日調查之證據，係指該證據倘予採納或經調查所能證明者，得以推翻原審判決所確認之事實，而得據以為不同之認定而言。

如非事理所必然，或係無從調查之證據方法，即欠缺其調查之必要性，縱未調查，或未於理由特加說明，均與所謂違背法令之情形不相適合。

乙○○原審選任辯護人於原審辯論期日，雖以言詞聲請原審傳喚黃茂勇到庭，用以證明黃茂勇被僱用之過程，及正生中醫診所是否有打電話叫黃茂勇不要來；

傳喚林耀川到庭，用以證明有無監聽到正生中醫診所僱用黃茂勇一節，及林耀川有無打電話叫黃茂勇（不要）過來等情。

然上情經原審於審判期日評議後諭知：該二位證人無庸（再為）傳喚（原審卷第一八六頁），即認黃茂勇、林耀川所得以證明之待證事項，均不足以推翻原判決所確認之事實，而得據以為不同之認定。

縱認原判決就上情未詳予說明，而有微疵，然於判決結果並無影響，依刑事訴訟法第三百八十條之規定，仍不得據為合法之第三審上訴理由。

又原判決事實欄記載乙○○、丙○○等人，自八十四年一月起至八十四年七月止，按月向丁○○行賄一萬元等情，即認並無證據足資證明乙○○、丙○○等人，於八十四年八月間，有向丁○○行賄一萬元之事實。

而上情並非得以推翻原審判決所確認之事實，而得據以為不同之認定，尚不得任意指摘原審有應調查之證據而未予調查之違法。

況原審於最後審判期日調查證據完畢開始辯論前，審判長問乙○○、丙○○及乙○○原審選任辯護人尚有何證據請求調查，乙○○答稱：「請律師替我回答」，丙○○答稱：「無」，乙○○原審選任辯護人亦僅聲請再為傳喚黃茂勇、林耀川（原審卷第一八六頁），俱未就彼等有無於八十四年八月間，向丁○○行賄一事，聲請原審再為如何之調查。

而本院為法律審，乙○○、丙○○在本院又為此爭執，自非依據卷內資料執為指摘之合法上訴第三審理由。

上訴人四人徒憑己意或就原判決已有說明之事項，或就原審判斷證據證明力之合法職權行使，漫指其違法，重為單純事實上之爭執，難謂係適法上訴第三審之理由，彼等上訴均違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

中 華 民 國 九十八 年 八 月 二十 日
最高法院刑事第一庭
審判長法官 董 明 霈
法官 林 茂 雄
法官 張 祺 祥
法官 賴 忠 星
法官 林 秀 夫
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十八 年 八 月 二十七 日
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