最高法院刑事-TPSM,98,台上,4673,20090820

最高法院刑事判決 九十八年度台上字第四六七三號
上 訴 人 甲○○
乙○○
上列上訴人等因常業詐欺案件，不服台灣高等法院中華民國九十七年十月三十日第二審判決（九十六年度上訴字第四五三九號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署九十三年度偵字第一一四九九號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件上訴人甲○○、乙○○上訴意旨略稱：上訴人二人於原審審理中並未認罪，對於原審於準備程序中所提示之證據，上訴人二人雖未否認其證據能力，但並不表示各該證據即具有證據能力，法院仍應審酌各該證據做成之情況，以判斷其是否具有證據能力。

乃原判決就其所採之證據，何項證據具有證據能力，何項證據不具有證據能力，未於理由欄內為論述說明，於法有違。

甲○○上訴意旨另稱：㈠、原判決事實欄記載：……上訴人二人復利用部分申貸人需款孔急之機會，訛稱：有某些貸款人無法補足增貸額度，更有部分申貸人要求退費，如此一來尚需另覓新申貸人加入，將使核貸進度拖延云云，要求部分申貸人先代墊他人應繳之費用，使陳峰棋等部分申貸人又陷於錯誤，依指示陸續交付代墊保險費等款項等情，似認甲○○所詐騙之人，應為實際支付金錢而代他人墊款之人，並非未支付任何費用之貸款名義人。

而依關恆森證稱：關德鳳幫伊代墊新台幣（下同）一百萬元……等情，則關恆森僅係申請貸款之名義人，其非本件常業詐欺犯行之被害人。

乃原判決逕予認定關恆森係本件常業詐欺犯行之被害人，其事實之認定與理由之說明矛盾，於法有違。

㈡、依胡谷若證稱：彙算表於民國九十三年六月七日，繳了確認書之後隔幾天，在富荃國際財務管理顧問股份有限公司（下稱富荃公司）辦公室內，伊與蕭玉銀、關德鳳、張傑薇、甲○○，根據各被害人簽回之確認書，及提出匯款單證明代墊款等資料，經甲○○認可後，甲○○才同意彼等寫在彙算表上等情，足見關於蕭玉銀、集元公司部分，係先簽署確認通知書後，因有數額上之爭執，再簽署彙算表作最後之確定。

則關於蕭玉銀、集元公司支付之金額，當以彙算表為準。

乃原判決將彙算表、確認通知書作為認定被害人受騙金額之依據，卻又以彙算表與確認通知書所載不符，即逕採蕭玉銀所證述之內容，為認定蕭玉銀、集元公司受詐騙金額之依據。

又王憲宗證稱：繳納保費四、五十萬元等語，該金額與預繳保費退款同意書記載：王憲宗共自行繳納五十六萬零八百元等情較為符合。

況該退款同意書係由關德鳳代簽，而王憲宗係關德鳳配偶王紹仲之兄，其供述自較為可信。

甲○○亦因本案金額錯綜複雜而記憶不清。

乃原判決僅以：預繳保費退款同意書並未經富荃公司用印，即為不利甲○○之認定，於法有違。

㈢、依原判決所為之認定記載，甲○○自八十九年間起至九十二年五月間止，並無為申貸人向任何銀行代辦申貸案件。

惟依證人劉秋蘭證稱：「我原本申貸三百萬元，後來我追加到三百五十萬元」、「我繳七萬元，後來他（甲○○）全數退還給我」等情，而劉秋蘭係於九十年間，委託甲○○向銀行申請貸款，甲○○於半年後通知劉秋蘭不符規定而未核貸，且經核算劉秋蘭所繳納之七萬元，係屬貸款三百五十萬金額應繳納之保費。

原判決既認定甲○○自八十九年間起至九十二年五月間止，並無為申貸人向任何銀行代辦申貸案件，乃復又說明甲○○於九十年間，有代辦劉秋蘭之申請貸款案件，甲○○就此部分並無不法所有意圖等情，其所為之認定說明前後矛盾。

又甲○○苟有不法所有之意圖，根本無須退還劉秋蘭所繳納之保費，則依相同之道理，甲○○退款與程宜中、林崇德、陳美珠、胡若谷等人，亦應認為並無不法所有之意圖。

乃原判決就上情未詳予斟酌說明，即逕為不利甲○○之認定，於法有違。

㈣、原判決說明余幼梧、關德鳳、陳美珠、林碧霞、蕭玉銀均曾代墊保險費，惟原判決附表編號29蕭玉銀部分欄內，並未記載蕭玉銀曾代墊他人保險費，其理由欄之說明與附表之記載不盡相符。

又原判決既認甲○○與關德鳳、余幼梧、陳美珠、林碧霞、蕭玉銀等人間，相關之債務問題及匯款金額多少，暨關德鳳返還申請貸款人保險費之金額究為多少，均難以釐清。

則關德鳳、余幼梧、陳美珠、林碧霞、蕭玉銀等人，代墊其他人繳納保險費之金額究為多少，即無法計算。

乃原判決僅依憑彙算表、確認通知書、被害人片面之供述，即逕認關德鳳、余幼梧、陳美珠、林碧霞等人，有各支付如原判決附表所示之金額，其有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法等語。

惟查原判決認定上訴人二人有原判決事實欄所記載之共同以意圖為自己不法之所有，以詐術使人將本人之物交付為常業犯行，係以㈠、本件認定事實所援引之所有證據，檢察官、甲○○、乙○○及甲○○之原審選任辯護人均表示無意見，且迄原審言詞辯論終結前均未表示異議，審酌各該證據並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信而不得作為證據之情形，依刑事訴訟法第一百五十九條之五第二項之規定，應認均具有證據能力。

㈡、上訴人二人於原審審判期日經合法傳喚均未到庭，惟上訴人二人於原審準備程序中，均不否認如原判決附表所示之各被害人曾委託富荃公司代辦貸款，及各該被害人亦曾繳交保險費等情。

上訴人二人雖否認有何常業詐欺犯行，甲○○辯稱：銀行確實有「行政院政策性專案貸款」項目，伊有將申貸戶資料送銀行辦理，而因申貸戶信用有瑕疵遭銀行退件，伊曾要停辦退款，各該被害人並未因伊之行為陷於錯誤。

且伊早於九十年十月間，即開始陸續分批辦理退款，伊曾親自退款給關德鳳三百餘萬元，及請余幼梧代匯一千二百餘萬元給關德鳳，請關德鳳轉退款給新竹地區貸款戶，詎關德鳳均未退款而將之侵占入己。

又伊僅招攬客戶七人，而關德鳳招攬及接洽客戶二十五人，伊與關德鳳約定由其分得客戶貸款金額之百分之二，足見伊並無不法所有意圖云云。

乙○○辯稱：伊未參與相關貸款事件，伊至九十三年間遭羈押前三個星期，甲○○才要求伊協助對帳及退款工作，伊並未參與常業詐欺犯行云云。

然查如原判決事實欄所載各情，業經證人即富荃公司職員林祥鵬、大眾銀行板橋分行人員吳明霖證述屬實，核與證人陳峰棋、余幼梧、關幃云、高文和、關恆林、黃景裕、趙建立、王啟亮、蕭簡錦、程宜中、蕭淑端、魏克昌、林翠蘭、張傑薇、馮潤華、吳能偉、王憲宗、林碧霞、李建華、林崇德、關恆森、蕭玉銀、關德鳳、胡若谷、陳美珠、李建國、賴仁愛、周玉蘭、邱子烈等人，所分別證述之情節大致相符，並有簡景亮所出具之案情說明書、彰化銀行長安東路分行函覆之甲○○帳戶交易明細、彰化銀行松山分行函覆之富荃公司等帳戶交易明細、上海銀行世貿分行函覆之甲○○帳戶交易明細、中國信託商業銀行（下稱中國信託）函覆之甲○○帳戶交易明細等，及如原判決附表證據欄所示之各該證據可憑。

又甲○○就相關情節，前後辯解各情不一，已難遽信，另依高文和、黃景裕、蕭玉銀、關德鳳、林翠蘭證述各情，及如原判決附表所示之各被害人均未以「信貸」核准貸款，堪認甲○○辯稱：行政院專案貸款確實存在，已向銀行申請送件等情，並非事實。

觀諸甲○○提出「中小企業政策性專案貸款」、「微型企業創業貸款」手冊及網頁內容，其明確記載該貸款之適用對象係「中小企業」，不及於個人，且每戶授權額度為一千五百萬元（或二千萬元），各企業均得獨立申貸，而無團體貸款總額之限制，且企業戶申貸獲准後，僅需繳交信用保證基金之費用（約百分之0.75至百分之1.25間）予信用保證基金之政府機構即可，無庸支付其他費用，業據證人即陽信商業銀行（下稱陽信銀行）職員陳信佑證述明確。

其顯與甲○○、乙○○向被害人等介紹之「行政院政策性貸款專案」（或行政院補助之低利貸款）內容迥異，更無向貸款人收取保險費之規定或團體貸款總額之限制。

另依甲○○提出政府推動「個人」優惠貸款網頁之內容及申貸條件等，均與上訴人等遊說被害人申辦之「行政院政策性貸款專案」（或行政院補助之低利貸款專案）內容不同，甚且絕大部分貸款方案均需提供不動產擔保而非信用貸款。

上開政府所推動之政策性貸款內容，均難認係上訴人二人所稱之「行政院政策性貸款專案」。

且依陳信佑所證述之內容，其所稱之集體信用貸款，僅係「陽信銀行」針對「個人」貸款所設計之優惠方案，並非「行政院政策性貸款」或「行政院補助之低利貸款」至明。

甲○○陳稱：蔡進添是伊朋友楊雨順於八十九年底介紹認識，楊雨順自稱係行政院長游錫堃之姪，曾告訴伊行政院政策性貸款，並介紹蔡進添與伊認識，蔡進添表示有特殊管道可以貸到款項。

另伊到各銀行提款機提領申貸人繳交之保險費，轉交給承攬業務之明台產物保險股份有限公司（下稱明台公司）蔡進添襄理，並常以0000000000號電話與蔡進添聯絡，最後一次聯絡是在九十三年五月底至六月初，蔡進添並不是乙○○等情。

惟查證人楊雨順證稱：伊沒有跟上訴人二人談過行政院政策性貸款專案，且與行政院長游錫堃無親戚關係，亦不認識明台公司蔡襄理及上海商銀周媽等語；

上開「蔡進添」聯絡電話0000000000號之持用人為「許緞」，該門號自九十三年一月二十八日起至同年七月二十五日止，無任何通聯紀錄，有遠傳電信股份有限公司申請人基本資料及通聯紀錄查詢表在卷可稽；

甲○○嗣又改稱：「蔡進添」係受理綜合數家保險公司之代表，伊已不記得係哪家公司之受僱人云云，其前後供述反覆不一；

相關被害人及林祥鵬等，均證稱未曾見過「蔡進添」本人；

證人即明台公司松山通訊處主任董良武證稱：明台公司並無職員「蔡進添」之人，並有明台公司九十三年七月二十七日明人字第930396號函附卷足以佐憑；

甲○○辯稱：伊收取四千餘萬元都交給「蔡進添」，由「蔡進添」前來富荃公司收款，或由伊至樓下交款云云，核與乙○○供稱：收取之四千餘萬元，存在某信託帳戶或定存單等情不符。

堪認甲○○所稱之明台公司「蔡進添」襄理，顯係並無其人而係憑空杜撰。

甲○○於檢察官偵查中供稱：「周媽」本名侯蓁驊，伊稱呼「大姐」，「周媽」係伊虛構之名字，侯蓁驊從事金融及直銷，並未承辦此貸款案；

於第一審審理中供稱：「侯蓁驊不是周媽，她是我友人。

周媽是被害人捏造的，我從來沒有說過周媽這個人」；

於原審供稱：「周媽」是蔡采萍，協助彼等辦理貸款的人，伊怕會牽連她，伊現在說的是真的等情，其供陳各情前後明顯齟齬。

則是否確有「周媽」之人，顯非無疑義。

參酌陳峰棋、余幼梧、關幃云、高文和、黃景裕、趙建立、王啟亮、蕭簡綿、魏克昌、林翠蘭、張傑薇、林碧霞、陳美珠、李建華、蕭玉銀、關德鳳、周玉蘭等人均於貸款期間，聽聞有「周媽」係上海銀行重要人物，惟彼等均未曾見過「周媽」之人，顯然「周媽」亦係上訴人二人捏造藉以取信被害人。

關幃云證稱：乙○○曾告訴伊，他是上海銀行的監察人；

王啟亮證稱：乙○○告知，他在上海銀行上班，甲○○也說乙○○在上海銀行上班；

蕭簡錦證稱：乙○○說他在上海銀行任督察，第一天晚上乙○○有跟伊談貸款內容等情，而乙○○自承：伊並未在上海銀行任職。

堪認上訴人二人同以乙○○任職上海銀行，為向各被害人詐騙之手段。

甲○○就其究係如何為各被害人辦理貸款，其先後辯解及所提出書狀之內容，前後反覆不一，並與各被害人一致指稱：係由「上海銀行」負責貸款核撥事宜不同。

參酌甲○○或富荃公司並未向彰化銀行松山分行、中國信託永吉分行、陽信銀行營業部申請貸款之紀錄，此有上開銀行各該函文附卷可證，堪認上訴人二人向各被害人宣稱：以團體辦理「行政院政策性貸款專案」云云，純屬憑空虛捏之詐騙手段。

依林碧霞、黃景裕分別證述各情，堪認甲○○係佯以「團體貸款」為由，陸續並直至九十三年四月二十九日，仍要求被害人匯款至甲○○所指定之帳戶內。

依高文和所證述之內容，堪認高文和申辦貸款洽談之對象係上訴人二人，關德鳳僅係居間轉介者；

陳峰棋對其申請貸款之性質、過程、所繳交保險費均有誤會，其證述各情並不能為有利於上訴人二人之論斷。

甲○○雖曾退款予關幃云，然依關幃云證述各情，上訴人二人係為情勢所逼而退款，尚難以此為有利於上訴人二人之論斷。

劉秋蘭證稱：九十年間有貸款，隔了半年後通知伊不符規定所以未核貸，有將保費退還給伊，此係因貸款資格不符而由甲○○主動退還保險費，尚難認甲○○就此部分具有不法所有意圖，劉秋蘭並非本件之被害人。

依程宜中所證述之內容以觀，因程宜中懷疑其中有詐，甲○○為確保詐騙行為及所得不會曝光，而被動返還保險費予程宜中，上訴人二人所為係屬詐騙犯行既遂後之清償行為。

甲○○就關德鳳介紹貸款人數，及其與關德鳳是否有約定佣金，暨其是否已給付關德鳳佣金等情節，前後供述不一，其辯解各情，已難憑信。

又蕭玉銀等部分被害人雖經關德鳳介紹申辦貸款，然彼等均係與甲○○等所代表之富荃公司簽立貸款委任契約，並將大部分之保險費等款項以現金交付甲○○，或將之匯入甲○○或富荃公司之帳戶。

且依乙○○、魏克昌、程宜中相關供述各情，堪認關德鳳係聽信上訴人等所言，誤認本件貸款案為真，而介紹他人加入申請貸款，其並未參與本件常業詐欺犯行。

甲○○就實際收取各被害人多少金額，其前後供述明顯不一，則各被害人究交付上訴人等多少金額，尚不得以富荃公司或甲○○所提出之資料為準，而應參酌各被害人相關陳述之內容，綜合卷內相關證據為客觀之認定。

甲○○就其究竟退款多少予關德鳳，及委託關德鳳返還申貸人保險費之金額究竟多少，暨關德鳳有無留存各貸款戶匯入之款項，而未將保險費等轉交與甲○○等情，其所為供述及所具書狀之內容，前後相互齟齬，顯見其本身會計帳目雜亂不清，其相關供述各情，並無足取。

依甲○○、林碧霞相關供述各情，足見余幼梧、關德鳳、陳美珠、林碧霞、蕭玉銀等人均曾代墊保險費，則甲○○匯款或委託余幼梧匯款與關德鳳，其究係返還借款，或屬被害人之相關費用，抑或係基於其他原因，並無從查考。

而關德鳳是否未將所代收之部分款項轉交甲○○，及甲○○是否曾委託關德鳳轉交保險費，而關德鳳卻未遵循辦理等情，係屬彼等間之糾葛，並無礙於上訴人二人常業詐欺犯行之認定。

依余幼梧證述各情，難認甲○○有退還余幼梧保險費。

依甲○○退給林碧霞三十萬元之簽收單所載，其係林碧霞代墊荃文公司之保險費，有簽收單在卷為憑等情，難認甲○○係返還林碧霞保險費。

依程宜中相關證述各情，甲○○究係退還蕭玉銀何種款項，尚無從區分。

甲○○雖匯款與陳美珠三十一萬一千元、胡若谷二十九萬二千元，然陳美珠、胡若谷均有代墊其餘申貸人之保險費，且依胡若谷相關證述各情以觀，甲○○匯交上開款項之確實原因為何，無從知悉，況上開匯交金額與陳美珠、胡若谷所繳交之金額，其間尚有鉅額差距，上情並不能為有利於甲○○之認定。

依張傑薇（即吳能偉之妻）所證稱之內容，甲○○究係返還吳能偉何種款項，無從確知。

依甲○○所提返還蕭玉銀五百萬元之證據，其匯款人係余幼梧、關德鳳，並非甲○○，且依余幼梧相關證述各情，余幼梧、關德鳳是否受甲○○之託，返還蕭玉銀之保險費，或係余幼梧匯款借予蕭玉銀，抑係基於其他原因而匯款，無從得知，無從據以認定甲○○有返還蕭玉銀保險費五百萬元。

依林崇德所證述之內容，甲○○於九十一年一月八日，返還林崇德六十萬元，無非係以欲擒故縱之方式，先退還部分保險費以取得林崇德之信任，再訛稱可另貸款六億元，致使林崇德不疑有他而陸續繳交八百零四萬元。

至甲○○返還關幃云、程宜中（自己貸款部分）、簡景亮、集元公司、邱子烈部分，僅屬詐騙得逞後另返還部分詐騙所得，尚難以此即認上訴人二人無不法所有意圖。

關德鳳幫關恆森代墊一百萬元，彙算表上係計算在關恆森部分，其與關德鳳代墊款無關，業據關德鳳、胡若谷陳明在卷，則關德鳳代墊款並無重複計算問題。

依林祥鵬、關德鳳、關帷云、蕭簡綿、王啟亮、張傑薇證述各情；

乙○○自承：伊從頭至尾都知道此貸款案，曾幫忙跑腿，載林祥鵬去新竹，有解說這案子不錯，可試試看，並帶契約書過去，關德鳳也在場，介紹客戶給伊等語；

甲○○並不否認乙○○有協助貸款額度之審查等情，堪認上訴人二人就本件犯行，彼此間互有犯意聯絡及行為分擔。

依胡若谷、林碧霞、魏克昌所證述之內容，參酌彙算表上確實有甲○○、蕭玉銀、胡若谷等人之簽名，及確認通知書上蓋有富荃公司之大小印章，且其上有些代墊款記載「待查」，顯然除此待查部分外，其餘均經甲○○確認無誤，均堪採為認定各被害人繳交款項之依憑。

則依彙算表、確認通知書及被害人等所證述之內容，認定上訴人二人施用詐術所得之款項如原判決附表所示。

上訴人二人否認辯解各情，無非係屬事後卸責之詞，不足採信等情，予以綜合判斷。

因而撤銷第一審判決，改判論處上訴人二人共同以意圖為自己不法之所有，以詐術使人將本人之物交付為常業罪刑，已於判決內說明其所憑之證據及其認定之理由，從形式上觀察，並無違背法令之情形。

按供述證據前後，雖稍有參差或互相矛盾，事實審法院非不可本於經驗法則斟酌其他證據作合理之比較定其取捨，從而供述證據之一部認為真實者予以採取，亦非證據法則所不許。

又證據之取捨與證據之證明力如何，均屬事實審法院得自由裁量、判斷之職權；

苟其此項裁量、判斷，並不悖乎通常一般之人日常生活經驗之定則或論理法則，又於判決內論敍其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法，而據為提起第三審上訴之合法理由。

原判決已說明其所援引之所有證據，依刑事訴訟法第一百五十九條之五第二項之規定，均具有證據能力；

各該被害人遭上訴人二人詐騙之金額，係依憑彙算表、確認通知書及被害人等所證述之內容等，為綜合判斷據以認定；

甲○○就劉秋蘭部分，不構成常業詐欺犯行；

綜合上述各項證據資料，堪認上訴人二人確有如原判決事實欄所載之犯行等情，乃其採證認事調查職權之合法行使，不容任意指為違法。

甲○○上訴意旨徒憑己意，任意指摘原判決採證認事不當，並非有據。

原判決已說明關德鳳幫關恆森代墊一百萬元，彙算表上係計算在關恆森部分，其與關德鳳代墊款無關，業據關德鳳、胡若谷陳明在卷（原判決第十九頁第一至三行）。

又甲○○上訴意旨㈠援引關恆森證稱：關德鳳幫伊代墊新台幣一百萬元……各情，其內容係屬關恆森與關德鳳間之金錢週轉往來關係，並不能證明關恆森即非本件常業詐欺犯行之被害人，原判決就上情之認定記載論述說明，尚難認有何前後矛盾不符之處，甲○○上訴意旨任意指摘原判決不當，並無足取。

原判決於附表已詳載各該被害人所交付款項之數額，縱認原判決理由欄之說明與附表之記載，有如甲○○上訴意旨㈣所載不盡相符之處，然其於判決結果不生影響，依刑事訴訟法第三百八十條規定，尚不得據為適法之第三審上訴理由。

況刑事判決書之文字，如有顯係誤寫而不影響全案情節與判決本旨者，已經宣示送達後，仍可由原審法院依聲請或本於職權以裁定更正之，是此等因誤寫而生之錯誤，既非不得以裁定更正，甲○○上訴意旨任意指摘為違法，並非有據。

按有利於被告之證據不採納及應於審判期日調查之證據，係指該證據倘予採納或經調查所能證明者，得以推翻原審判決所確認之事實，而得據以為不同之認定而言。

如非事理所必然，或係無從調查之證據方法，即欠缺其調查之必要性，縱未調查，或未於理由特加說明，均與所謂違背法令之情形不相適合。

原判決已說明各該被害人遭上訴人二人詐騙之金額，係依憑彙算表、確認通知書及被害人等所證述之內容等，為綜合判斷據以認定等情甚詳。

又甲○○上訴意旨並未陳明，其曾聲請原審再就何事項為調查，尚不得任意指摘原審有應調查之證據而未予調查之違法。

況甲○○原審選任辯護人於原審準備程序中陳稱：「之前我們請求傳訊的證人，因為在原審都（有）已經詰問過了，我們捨棄」（原審卷第三宗第一一五頁背面）等情，而上訴人二人於原審審判期日並未到庭，原審於最後審判期日調查證據完畢開始辯論前，審判長問甲○○原審選任辯護人尚有何證據請求調查，甲○○原審選任辯護人亦僅答稱：「如果可以是否可以傳訊余佑梧，待證事項：余佑梧在原審有證述曾經匯過錢給關德鳳」（原審卷第三宗第一六三頁）等情。

而本院為法律審，甲○○在本院又為此爭執，自非依據卷內資料執為指摘之合法上訴第三審理由。

上訴人二人徒憑己意或就原判決已有說明之事項，或就原審判斷證據證明力之合法職權行使，漫指其違法，重為單純事實上之爭執，難謂係適法上訴第三審之理由，彼等上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

中 華 民 國 九十八 年 八 月 二十 日
最高法院刑事第一庭
審判長法官 董 明 霈
法官 林 茂 雄
法官 張 祺 祥
法官 賴 忠 星
法官 林 秀 夫
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十八 年 八 月 二十七 日
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