最高法院刑事-TPSM,98,台上,4674,20090820

最高法院刑事判決 九十八年度台上字第四六七四號
上 訴 人 甲○○
選任辯護人 顏瑞成律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十八年六月九日第二審更審判決（九十七年度上重更㈠字第五一號，起訴案號：台灣南投地方法院檢察署九十二年度偵字第四六一八號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件上訴人甲○○上訴意旨略稱：㈠、原判決事實欄所載之販賣海洛因犯行，上訴人並非每部分均有參與。

乃原判決僅依憑共犯蔡正育片面之供述，而於無其他補強證據之情形下，即逕認上訴人與陳志明、蔡正育間，就原判決事實欄所載之犯行，彼此間互有犯意聯絡及行為分擔，於法有違。

又上訴人坦承有販賣海洛因與蔡志成、代號920505A1（姓名年籍資料詳卷），即如原判決事實欄一、㈢、㈤所載之犯行，於原審審理中亦表示後悔之意，犯罪後態度難謂不佳。

乃原判決於理由欄說明：上訴人犯後始終否認犯行，未見具體悔過之態度等情，於法有違。

㈡、上訴人雖曾接聽洽購海洛因者之電話，並交付海洛因與蔡正育出賣，亦曾親自交付海洛因與前來家中拿取海洛因之人。

然如原判決事實欄一、㈠、㈡、㈣所載，即購買海洛因之張淑貞、曾清和、陳宗奇等人，均指稱係蔡正育販毒海洛因與彼等，彼等均未曾指稱上訴人有參與該部分販毒海洛因之犯行。

另上訴人並不認識張淑貞、曾清和、陳宗奇等人，且依蔡正育相關供述之內容，亦不能證明上訴人確有參與該部分販賣海洛因之犯行。

乃原判決僅依憑蔡正育非無瑕疵之供述，即逕認上訴人就蔡正育上開販賣海洛因之犯行，與陳志明、蔡正育間互有犯意聯絡及行為分擔，並論述說明：縱張淑貞、曾清和、陳宗奇等人，未曾供述上訴人有參與販賣海洛因與彼等之犯行，亦不能為有利於上訴人之論斷等情，於法有違。

㈢、原判決認定上訴人有如原判決事實欄一、㈥所載之犯行，然上訴人未參與決定該部分海洛因交易之條件，並係由陳志明交付海洛因與蔡正育。

又蔡正育雖供稱：……伊販賣所得都要繳還陳志明和上訴人，他們二人誰在就交給誰，沒有固定等情。

然蔡正育上開供述各情並無補強證據可資參照，且蔡正育上開供述各情縱係事實，上訴人至多僅係代陳志明收受不法款項之角色，最後仍須將該不法所得轉交與陳志明，上訴人所為僅該當於幫助販賣第一級毒品罪。

乃原判決未說明上訴人在上開犯行中擔任何種角色，亦未說明其認定上訴人有該部分之犯行，所依憑之證據及理由為何，即逕認上訴人有參與如原判決事實欄一、

㈥所載之犯行，於法有違等語。惟查原判決認定上訴人有原判決事實欄所記載之共同連續販賣第一級毒品犯行，係以訊據上訴人雖否認有販賣海洛因之犯行，辯稱：伊於那段時間都出外打牌，不可能販賣海洛因，伊也不認識張淑貞、陳宗奇、蔡志成等人云云。

然查上訴人與陳志明、蔡正育，同謀而基於共同之犯意，由如原判決事實欄所載之人出面，分別販賣海洛因與各該購買者等情，業據蔡正育供述甚詳。

參酌蔡正育並明確供稱：伊只是幫陳志明、上訴人二人送毒品給人而已，大部分是陳志明拿海洛因給伊送，有時是上訴人拿給伊送……等情，核與蔡志成於警詢中供稱：伊打陳志明留給伊的行動電話，有時陳志明接，有時上訴人接，談好價錢、地點後，由蔡正育拿海洛因到指定地點，一手交錢一手交貨相符；

蔡正育不利上訴人供述各情，並核與陳志明、張淑貞、陳宗奇、曾清和、蔡志成、代號920505A1等人所供述之情節相符。

參酌張淑貞、曾清和、蔡志成、陳宗奇、代號920505A1等人，分別因施用海洛因等案件，或經裁定應送勒戒處所觀察勒戒，或經法院判處罪刑，有彼等全國前案紀錄表及相關裁判書等附卷可證；

扣案之白粉二包經送鑑驗結果，均含第一級毒品海洛因成分（合計淨重0.21公克），有法務部調查局民國九十二年六月十七日調科壹字第970002036 號鑑定通知書可稽；

另有供聯絡毒品交易所用之行動電話二支（含門號0000000000、0000000000號 SIM卡二張）、販賣海洛因所得新台幣（下同）四千二百元，扣於本案及蔡正育違反毒品危害防制條例案件可證；

復有販毒所用之木質研磨器一組、塑膠勺子三支、供預備販毒所用之分裝袋七十個，扣於陳志明違反毒品危害防制條例案件可佐。

堪認蔡正育不利上訴人供述各情，係屬事實。

上訴人雖另辯稱：張淑貞、曾清和、陳宗奇等人，均未曾指稱伊有參與販賣毒品之犯行云云，而蔡志成、曾清和、蔡正育、陳宗奇、張淑貞等人，雖間或供述：未曾向陳志明購買海洛因云云。

然上訴人與陳志明、蔡正育就本案犯行，彼此間互有犯意聯絡及行為分擔等情，業據蔡正育供述明確，而如原判決事實欄所載之各該購買海洛因者，亦均證稱彼等確有向蔡正育購買海洛因，則上訴人縱未直接與張淑貞等人接觸，然其與陳志明、蔡正育既基於共同犯意之聯絡，即應對陳志明、蔡正育所為共負其責。

蔡志成、曾清和、蔡正育、陳宗奇、張淑貞等人上開相關供述各情，均不能為有利於上訴人之認定。

上訴人否認辯解各語，無非係屬事後卸責之詞，不足採信等情，予以綜合判斷。

因而撤銷第一審判決，改判論處上訴人共同連續販賣第一級毒品罪刑，已於判決內說明其所憑之證據及其認定之理由，從形式上觀察，並無違背法令之情形。

按供述證據前後，雖稍有參差或互相矛盾，事實審法院非不可本於經驗法則斟酌其他證據作合理之比較定其取捨，從而供述證據之一部認為真實者予以採取，亦非證據法則所不許。

又證據之取捨與證據之證明力如何，均屬事實審法院得自由裁量、判斷之職權；

苟其此項裁量、判斷，並不悖乎通常一般之人日常生活經驗之定則或論理法則，又於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法，而據為提起第三審上訴之合法理由。

原判決認定上訴人有如原判決事實欄所載之犯行，並非單憑蔡正育不利上訴人之供述，原判決綜合上述各項證據資料，據以認定上訴人有如原判決事實欄所載之犯行等情，乃其採證認事調查職權之合法行使，不容任意指為違法。

稽諸原審審判筆錄之記載，原審審判長就如原判決事實欄一之㈢、

㈤所載之犯罪事實訊問上訴人時，上訴人均答稱：「我不知道」（原審卷第八十四頁背面至第八十五頁），並未坦承有為上開部分之犯行。

則原判決於理由欄為如上訴意旨㈠之記載，並非無據，上訴意旨未依卷內資料而任意指摘，並無足取。

上訴人徒憑己意或就原判決已有說明之事項，或就原審判斷證據證明力之合法職權行使，漫指其違法，重為單純事實上之爭執，難謂係適法上訴第三審之理由，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

中 華 民 國 九十八 年 八 月 二十 日
最高法院刑事第一庭
審判長法官 董 明 霈
法官 林 茂 雄
法官 張 祺 祥
法官 賴 忠 星
法官 林 秀 夫
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十八 年 八 月 二十七 日
Ａ