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最高法院刑事判決 九十八年度台上字第四七七七號
上 訴 人 乙 ○
甲○○
上列上訴人等因妨害性自主等罪案件，不服台灣高等法院中華民國九十六年一月十九日第二審判決（九十五年度上訴字第四二八八號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署九十四年度偵字第四０九七號、九十五年度偵緝字第一二六號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於乙○、甲○○部分均撤銷，發回台灣高等法院。
理 由本件原判決關於上訴人乙○、甲○○部分，撤銷第一審之科刑判決，改判仍論處上訴人等共同以非法方法剝奪人之行動自由罪刑，又二人以上共同對於女子，以強暴而為性交罪刑，又共同意圖為自己不法之所有，以恐嚇使人將本人之物交付，未遂罪刑（各處有期徒刑十月、十年、八月，各應執行有期徒刑十一年）；
固非無見。
惟查：（一）「行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」、「非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」，為刑法第二條第一項、第二項所明定。
而強制治療屬拘束人身自由之保安處分，於行為後法律有變更者，若無特別規定，即應依刑法第二條第一項規定為新舊法之比較適用。
且拘束人身自由之保安處分，因與罪刑無關，均不必與其他修正一併為綜合比較。
又強制治療之規定，民國九十四年二月二日修正公布，九十五年七月一日施行前刑法（下稱修正前刑法）第九十一條之一第一、二項係規定：「犯第二百二十一條至第二百二十七條、第二百二十八條、第二百二十九條、第二百三十條、第二百三十四條之罪者，於裁判前應經鑑定有無施以治療之必要。
有施以治療之必要者，得令入相當處所，施以治療」、「前項處分於刑之執行前為之，其期間至治癒為止。
但最長不得逾三年」，裁判時刑法第九十一條之一第一項則修正為：「犯第二百二十一條至第二百二十七條、第二百二十八條、第二百二十九條、第二百三十條、第二百三十四條、第三百三十二條第二項第二款、第三百三十四條第二款、第三百四十八條第二項第一款及其特別法之罪，而有下列情形之一者，得令入相當處所，施以強制治療：一、徒刑執行期滿前，於接受輔導或治療後，經鑑定、評估，認有再犯之危險者。
二、依其他法律規定，於接受身心治療或輔導教育後，經鑑定、評估，認有再犯之危險者」；
則裁判時刑法第九十一條之一有關強制治療之規定，雖將刑前治療改為刑後治療，但治療期間未予限制，且治療處分之日數，復不能折抵有期徒刑、拘役或同法第四十二條第六項裁判所定之罰金額數，顯較修正前規定不利於被告，依刑法第二條第一項但書，自應適用修正前刑法第九十一條之一規定，於裁判前鑑定有無施以治療之必要，有施以治療之必要者，得令入相當處所，施以治療。
原判決認定上訴人等係共犯刑法第二百二十二條第一項第一款之共同強制性交罪，但未比較修正前、後之前揭規定，究以何者於上訴人等有利，而於理由欄貳、五說明：「被告（指上訴人等）行為後，刑法第九十一條之一有關妨害性自主治療處分之規定，業於九十四年一月七日修正公布，由刑前治療改為刑後治療，並定於九十五年七月一日施行，而強制治療之事由發生在新法施行前者，新法施行後，應依新法第二條第一項之規定，適用最有利於行為人之法律。
本件經比較新舊法結果，應以修正後之刑法第九十一條之一規定對行為人即被告較為有利，且該規定既將是否強制治療改為『刑之執行期滿前認定』，本院自毋庸對被告上開性交犯行為有無施以治療必要送請鑑定判斷，併予敘明」（原判決正本第十六頁至第十七頁）。
揆諸上揭說明，自有適用法則不當之違法。
（二）強制性交罪包含使人行無義務之事等妨害自由之性質，如已著手強制性交，而有使人行無義務之事，此使人行無義務之事，應為強制性交行為所吸收。
原判決於事實欄二、三認定：「乙○……與甲○○……輪流或以徒手或持店內塑膠椅之方式共同毆打被害人Ａ女（姓名、年籍詳卷）……並將店內鐵門拉下，不讓被害人Ａ女離去，以此方式剝奪Ａ女之行動自由。
迨於同日（指九十三年六月二日）凌晨三時許，乙○前述友人偕同章○俊（經原審判刑確定）及另名男子共同至小吃店……乙○則當著三人之面繼續毆打被害人Ａ女，並以啤酒澆淋Ａ女……甲○○則詢問在場之章○俊及二名男子『有何人要出錢與Ａ女為性交行為』……乙○則喝令被害人Ａ女站起來……乙○、甲○○復喝令Ａ女褪去身上衣服，被害人Ａ女表示不要，乙○即對之毆打，致使Ａ女不敢不從，而在五人面前自行褪去衣物至僅著內褲……以此強暴、脅迫之方式使Ａ女行無義務之事……章○俊於見被害人Ａ女僅著內褲後，乃表示願意與Ａ女性交……三人乃共同基於對Ａ女強制性交之犯意聯絡，由乙○將Ａ女推入小吃店房間內，章○俊跟著進入房間，於房間內，乙○將被害人Ａ女推到床上，喝令其將內褲脫掉後即離開房間，繼由章○俊將Ａ女壓在床上……逼迫Ａ女為之手淫，嗣復以手指插入Ａ女陰道內而強制性交得逞」等情（原判決正本第二頁至第三頁）；
於理由欄貳、三、㈢㈣說明：「乙○、甲○○於剝奪被害人行動自由後迄行為終了時止，所為之強制行為（即對被害人淋酒、強令脫下衣服、強令與之睡同一床），均係為毆打及剝奪被害人行動自由……所為之強制之行為，自屬包含於剝奪告訴人行動自由犯行之同一意念中，縱其所為合於刑法第三百零四條第一項之以脅迫使人行無義務之事等情形，仍應視為剝奪行動自由之部分行為……所犯之妨害自由罪、傷害罪間，有方法目的之牽連關係，為牽連犯……從一重之妨害自由罪處斷……所犯妨害自由罪、妨害性自主罪……犯意各別、行為亦殊，均應予分論併罰」（原判決正本第十三頁至第十四頁）。
但依原判決上開事實之認定，係由甲○○詢問章○俊及二名男子「有何人要出錢與Ａ女為性交行為」，上訴人等又喝令Ａ女褪去身上衣服，乙○並毆打Ａ女使之脫去衣物僅著內褲，章○俊見狀表示願意與Ａ女性交。
倘屬無訛，則上訴人等強迫Ａ女脫去衣物，使其行無義務之事，究係為毆打及剝奪Ａ女之行動自由，抑或係為對Ａ女為強制性交之手段？此與認定其等此部分之行為，是否係屬強制性交行為之著手，而為強制性交行為所吸收，抑或為妨害行動自由之部分行為有關。
又倘上訴人等喝令Ａ女脫去衣物係強制性交之著手，其於著手強制性交Ａ女後接續毆打之，其等妨害自由、傷害及強制性交三罪，於刑法修正刪除牽連犯前之法律關係如何？原審未深入究明，遽行判決，自有違誤。
（三）原判決事實欄四認定：「乙○、甲○○仍不罷休，竟另共同基於意圖為自己不法所有之恐嚇取財犯意聯絡，向被害人Ａ女恫稱『要拿出一萬元和解，否則不讓其活著離開』等語，Ａ女……心生畏懼……打電話請其母……準備現金一萬元（新台幣，下同），於中午再以電話聯絡付錢地點，經其母應允後即掛斷電話……乙○、甲○○因萌睡意，為避免Ａ女趁渠等睡覺時逃跑，遂強制Ａ女進入小吃店內房間與渠等睡在同一床以就近監視，嗣Ａ女見乙○、甲○○已入睡，乘機開啟鐵門……逃離小吃店……乙○、甲○○因而未能取得一萬元」（原判決正本第三頁至第四頁）；
於理由欄貳、三、㈢㈣說明上訴人等強令Ａ女與其等睡同一床，此部分使人行無義務之事係為達毆打及妨害自由之目的，應視為妨害自由之部分行為，而其等所犯之恐嚇取財未遂罪與妨害自由為屬數罪併罰（原判決正本第十三頁至第十四頁）。
但依原判決上開事實之認定，上訴人等向Ａ女恐嚇取財後，約定當日中午再聯絡付款地點。
倘若非虛，則其等為免Ａ女逃跑，而強制Ａ女睡同一床，是否亦係為達恐嚇取財目的之手段？此與認定上訴人等所犯妨害自由與恐嚇取財未遂二罪是否有牽連關係攸關。
原審未詳為審酌，遽為判決亦有違誤。
綜上，上訴人等強制性交之行為，與傷害、妨害自由犯行是否有牽連關係？又其等恐嚇取財未遂之行為，與妨害自由是否有牽連關係？事實不明，本院無從就適用法律當否為法律上之判斷，且檢察官起訴係指上訴人等所犯上開犯行均有牽連關係，自應將原判決關於上訴人等部分發回，原判決關於傷害、恐嚇取財部分，雖不得上訴第三審，但為上訴效力所及，自應一併發回，併予敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十八 年 八 月 二十 日
最高法院刑事第七庭
審判長法官 林 永 茂
法官 吳 昆 仁
法官 蘇 振 堂
法官 蕭 仰 歸
法官 林 立 華
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十八 年 八 月 二十六 日
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