最高法院刑事-TPSM,98,台上,4778,20090820

最高法院刑事判決 九十八年度台上字第四七七八號
上 訴 人 甲○○
2段2之2號
選任辯護人 曾耀聰律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十八年六月二日第二審更審判決（九十八年度上更㈠字第一０二號，起訴案號：台灣苗栗地方法院檢察署九十六年度偵字第五九一二號、九十七年度偵字第一四九三號、第一四九四號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由不得為之；

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件；

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件原判決撤銷第一審關於上訴人甲○○販賣第二級毒品及轉讓禁藥部分之科刑判決，改判論處上訴人販賣第二級毒品罪刑八罪（各處有期徒刑七年六月）；

又明知禁藥而轉讓罪刑二罪（各處有期徒刑八月。

應執行有期徒刑十年），已詳敘其認定所憑之證據及認定之理由；

自形式上觀察，原判決並無違背法令之情形。

上訴人之上訴意旨略稱：㈠證人吳振忠、林紹國、吳揚景、吳文雄於偵查中證稱向上訴人購買甲基安非他命及吳揚景、吳文雄於偵查中證稱上訴人另提供甲基安非他命給其等施用等情，但其等係施用毒品者，檢察官於訊問前並未向其等告知得依刑事訴訟法第一百八十一條規定拒絕證言，是其等於偵查中所為之證述，應無證據能力。

原判決未說明上開證人於偵查中之證述有證據能力之理由，遽採為不利上訴人之認定，有理由不備及適用法則不當之違法。

㈡原判決於事實欄認定林紹國於民國九十六年六月七日以行動電話向上訴人購買新台幣（下同）三千元之甲基安非他命，但於理由欄所採之通訊監察譯文，其上日期係載「九十六年六月六日」，二者不符，已有判決理由矛盾之違誤。

又原判決認定林紹國向上訴人購買甲基安非他命二次，每次三千元，僅交付一千元，尚欠上訴人五千元，但依林紹國與上訴人於九十六年六月七日之通訊監察譯文，林紹國有說：「你（指上訴人）等一下過來，我拿二千元給你」等語，原審未傳訊林紹國查明其有無另付二千元，其欠款究竟多少，亦有證據調查未盡之違法。

㈢證人吳佳德於警詢、偵訊及第一審均未供及係於「九十六年十一月六日」向上訴人購買甲基安非他命，原判決依通訊監察譯文內容認上訴人有於該日在「阿明」住處販賣甲基安非他命予吳佳德，但吳佳德與上訴人聯絡後是否有至該處向上訴人購買，仍屬不明，原判決僅憑通訊監察譯文內容遽為認定，有認定事實不依證據之違法。

㈣依證人林紹國、吳揚景、吳佳德等於警詢、第一審之證述，均係其等先拿錢給上訴人，上訴人於半小時至半天後再交付毒品，並非一手交款一手交付毒品，足見上訴人係受託代為購買甲基安非他命，並非販賣。

又依證人吳振忠、Ａ１（姓名詳卷）與上訴人之通訊監察譯文，其等係與上訴人共同合資購買甲基安非他命，原判決未予詳查，且就上訴人交付甲基安非他命之數量、市價為何，上訴人有無得利等，亦未查明，並無確切之證據，僅以推測之詞即認上訴人係基於營利之意圖而為販賣，有證據調查未盡、理由不備及採證違背證據法則之違法。

㈤原判決事實認定上訴人分別於九十六年六月至八月間某日、同年十月至十二月十二日間某日，在劉欽明住處，無償轉讓甲基安非他命各一次予吳揚景、吳文雄施用等情。

但證人吳揚景於警詢及偵查中供稱：「次數算不出來」或「四、五次」，於「九十六年三月初」或「九十六年六月至八月」，係在「劉欽明住處」、「陳秋美的房子」或「阿閩住處」，其前後供述不一。

又證人吳文雄雖於警詢及偵查中供稱上訴人無償提供安非他命給其施用，但於第一審證稱係自己拿來施用並未經上訴人同意，上訴人不知情，亦未拿安非他命給其施用等語，其前後供述不一。

原判決逕採其等有瑕疵之供述為不利上訴人之認定，有判決不適用法則之違法等語。

惟查：原判決於理由依憑上訴人之部分自白，證人即甲基安非他命買受人吳振忠、林紹國、Ａ１及證人即甲基安非他命受讓人吳文雄於警詢及偵查中之證述，證人即甲基安非他命買受人吳佳德、吳揚景（亦係甲基安非他命之受讓人）於警詢、偵查及第一審之證述，卷附之上訴人與上開買受人之通訊監察譯文內容等證據資料，詳為說明上訴人有販賣第二級毒品八次犯行及明知禁藥而轉讓二次犯行之認定理由，並就上訴人辯稱上開販賣部分，其係與上開買受人合買或受委託代買甲基安非他命，並非販賣；

轉讓部分，其亦無提供甲基安非他命予吳揚景、吳文雄施用等語，及證人吳振忠、Ａ１於第一審證稱係與上訴人合買等語，認均不可採，俱以指駁。

經核俱與卷內資料相符，原判決並無理由不備、理由矛盾、證據調查未盡、採證違背證據法則之違法。

復按：（一）原判決認定上訴人有販賣甲基安非他命予吳振忠、林紹國、吳揚景、吳佳德等人，另有轉讓甲基安非他命予吳揚景、吳文雄之犯行，並非僅憑其等於偵查中之證述，尚以其等分別於警詢、第一審之證述及卷附之通訊監察譯文等為證據，縱認其等於偵查中之證言無證據能力，但除去此部分之證述，仍應為相同之認定，即與判決本旨不生影響。

上訴意旨㈠執此指摘即非適法。

（二）原判決於事實欄記載林紹國於九十六年六月七日以行動電話向上訴人購買三千元之甲基安非他命，於理由欄所採之通訊監察譯文內容，其上日期係載「九十六年六月六日」，而經核原判決於理由欄內所採用之通訊監察譯文內容與卷內資料相符，是原判決事實欄記載「九十六年六月七日」顯屬「九十六年六月六日」之誤植，尚難以此即認原判決有理由矛盾之違法。

至原判決於事實欄認定林紹國向上訴人購買二次甲基安非他命，每次三千元，僅付款一千元，尚欠五千元等情，已於理由內說明經證人林紹國於警詢中及第一審證述在卷，原判決此部分之認定，亦無證據調查未盡之違法。

（三）證人吳佳德於警詢、偵訊及第一審係證稱有於九十六年十一月份向上訴人購買甲基安非他命一次，而依卷附之上訴人與吳佳德之通訊監察譯文內容，於九十六年十一月六日有吳佳德要至「阿明」處向上訴人購買毒品，上訴人應允之對話，雖未有吳佳德抵達「阿明」住處後再與上訴人通聯之紀錄，但原判決以上開證據認定吳佳德有於該日向上訴人購買甲基安非他命一次，其採證並未違背證據法則。

（四）販賣毒品只須基於營利之意圖有販入或販出毒品之行為即已成立，不以果有得利為必要。

原判決已詳為說明其認定上訴人有販賣甲基安非他命八次犯行所憑之證據及其認定之理由，並就上訴人辯稱係與買受人吳振忠等人合買或受託代為購買毒品，證人吳振忠、Ａ１於第一審同此證述，認均非可採，予以指駁，為如前述。

至證人林紹國、吳揚景、吳佳德等證稱係拿錢給上訴人，上訴人於半小時後至半天再交付毒品等情，此屬毒品交易常見之方式，尚難以此即認上訴人僅係幫助其等購買而非販賣毒品。

又上訴人有與吳振忠等人為毒品之交易，而原判決亦詳為說明雖無法查得上訴人販入毒品之價格及販賣毒品之利得，但上訴人係基於營利之意圖而為販賣之理由，經核其論斷於法無違。

（五）證人吳揚景自始供稱上訴人有提供甲基安非他命給其施用，雖就上訴人提供之時間、地點、次數，其前後供述並非一致，原判決乃綜合卷內之證據資料，依有利於被告之原則，認定上訴人有於九十六年六月至八月間提供一次甲基安非他命予吳揚景施用，另證人吳文雄於第一審翻異前供，改稱係其未經上訴人同意自行拿取甲基安非他命施用云云，如何不足以採，原判決於理由內已詳為指駁，原判決此部分之採證取捨亦合於證據法則。

綜上，上訴意旨㈠至㈤係就原審採證認事之適法職權行使及原判決已說明之事項，暨就與犯罪構成要件無關之細節，單純為事實上之爭執，其他上訴意旨並未依據卷內資料具體指摘原判決究係如何違背法令，殊非適法之第三審上訴理由。

應認上訴人之上訴違背法律上之程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

中 華 民 國 九十八 年 八 月 二十 日
最高法院刑事第七庭
審判長法官 林 永 茂
法官 吳 昆 仁
法官 蘇 振 堂
法官 蕭 仰 歸
法官 林 立 華
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十八 年 八 月 二十六 日
Ａ