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最高法院刑事判決 九十八年度台上字第四七八一號
上 訴 人 朱家宏（原名甲○○）
1之1號
乙○○
號
共 同
選任辯護人 姜禮增律師
上列上訴人等因妨害公務等罪案件，不服台灣高等法院中華民國九十七年十月九日第二審判決（九十六年度上訴字第二三０九號，起訴案號：台灣新竹地方法院檢察署九十四年度偵字第三五七四號、第五三四六號、第五五六七號、九十五年度偵字第一九六四號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、妨害公務部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由不得為之；
是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件；
如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
本件原判決撤銷第一審就上訴人朱家宏（原名甲○○）、乙○○妨害公務部分所為之科刑判決，改判分別論處上訴人等共同連續隱匿公務員職務上委託掌管之物品罪刑（朱家宏，累犯，處有期徒刑十月，減為有期徒刑五月；
乙○○，累犯，處有期徒刑四月，如易科罰金以銀元三百元即新台幣九百元折算一日，減為有期徒刑二月，如易科罰金以銀元三百元即新台幣九百元折算一日）。
上訴人等就原判決關於妨害公務部分之上訴意旨略稱：（一）警方或檢察官均未將系爭三堆砂石級配交予朱家宏保管，亦從未告知該等砂石級配係公務員職務上委託第三人掌管之物品，未經許可不得毀棄、隱匿，朱家宏顯非受託保管人，更無參與受託保管之行為，與乙○○間並無妨害公務之犯意聯絡或行為分擔，原判決僅以臆測之詞，推論朱家宏係本件妨害公務犯行之共同正犯，有認定事實不憑證據之違法。
（二）古世平、乙○○、任慧芳既經原審認定均未與朱家宏共犯本件竊盜罪，而非竊盜之共同正犯，即足以證明乙○○並未受託保管系爭三堆砂石級配，朱家宏、乙○○顯無共同犯系爭妨害公務犯行之可能，原判決既認定乙○○未涉犯本件竊盜罪，却又認定其將有問題之砂石級配鏟至砂石車上，由不知情之張光華外運販售，而與朱家宏是系爭妨害公務犯行之共同正犯，自屬理由矛盾。
（三）證人即本案承辦員警黃天進於第一審已證稱：「警方查扣的東西只有在砂石場及司機身上或卡車上扣到的單據等物，並未扣押三座（堆）砂石」，原判決理由記載：「新竹縣警察局竹東分局（民國）九十四年六月二十六日查扣甲○○涉嫌違反水利法、竊盜、贓物案機具清單（見偵查卷五第一二六頁），其上記載『河川天然級配規格成品（下稱砂石級配）三座（堆），交由業者甲○○（即朱家宏）代保管』之字樣，其上有甲○○簽名」，與證人黃天進上開證述顯相矛盾，有證據上理由矛盾之違法。
（四）原判決關於竊盜部分既認定遭盜採之砂石計三百零九立方公尺，而系爭三堆砂石級配則有五千零六十九立方公尺，該三堆砂石級配自非盜採所得，縱令朱家宏因認其係合法砂石，或認係非遭查扣之物，而囑咐乙○○外運販售，亦不可能侵害司法公務，而無任何危險，依刑法第二十六條規定，應屬不罰，原判決仍予論科，自屬違法。
又該三堆砂石級配既非盜採之河川砂石，警方違法搜索、扣押於前，檢察官則違法扣押在後，其扣押不生合法效力，且嚴重侵害上訴人等依憲法第十五條規定享有之財產權保障，上訴人等本於所有權之作用予以追及回復，乃合法權利之行使，不僅無不法所有之意圖，亦不具違法性及可罰性，自無違法可言。
況且縱令朱家宏已違背檢察官委託保管之形式，實質上亦不發生侵害法益之結果，應不構成刑事犯罪。
（五）警方擅自進入朱家宏經營之億瑄砂石場搜索、扣押，乃係違法搜索、扣押，業經台灣新竹地方法院於九十四年七月八日以九十四年度急搜字第五號裁定將原搜索程序撤銷，搜索機關不服提起抗告，亦經原法院於九十四年七月二十九日以九十四年度抗字第四七二號裁定駁回抗告在案。
員警黃天進既否認警方曾扣押系爭砂石級配，法院復明確認定警方於上開時、地所為之搜索係非法搜索，則違法搜索所扣押之物，自非公務員職務上合法掌管或合法委託第三人掌管之物品，自無再交由朱家宏保管之可能，事後檢察官於九十四年八月三十一日亦無可能再合法責付予朱家宏保管，原判決事實認定：「朱家宏明知億瑄砂石場內如附表一（指原判決）編號十九所示該三堆砂石級配規格成品係台灣新竹地方法院檢察署檢察官於九十四年八月三十一日至現場履勘後，將該三堆砂石級配規格成品查扣並責付其保管，係屬公務員職務上委託第三人保管之物品」，自屬於法有違。
（六）張竹興、莊添登均屬本案共同被告，對上訴人等而言，皆係被告以外之第三人，本質上為證人，自不能因案件合併關係而影響上訴人等原應享有之憲法上詰問等權利，原判決援引之張竹興、莊添登供述，均未經依法具結，亦未經上訴人等及其選任辯護人，依刑事訴訟法第一百六十六條至第一百六十六條之七等規定行使詰問權，原判決仍採納上開供述作為判決之基礎，自屬違法。
（七）依原判決事實認定及理由說明，該三堆砂石級配係警方及檢察官交由朱家宏保管，從未交予乙○○保管，亦從未告知該等砂石級配係公務員職務上委託第三人掌管之物品，未經許可不得毀棄、隱匿，乙○○顯非受託保管人，更無參與受託保管之行為，與朱家宏間並無妨害公務之犯意聯絡或行為分擔，原判決僅以臆測之詞，推論乙○○係本件妨害公務犯行之共同正犯，有認定事實不憑證據之違法等語。
並提出交通部公路總局第二區養護工程處台３線１２７ｋ +１４５汶水橋橋基改建工程數量計算書影本乙份及台灣新竹地方法院審判筆錄影本乙份為證。
惟查：原判決綜合卷內證據資料並依憑調查證據之結果，認定上訴人等均有其事實欄所載之妨害公務犯行，已於理由內詳敘其調查證據之結果及取捨證據認定之理由，並就上訴人等否認犯罪所持之辯解，認均非可採，詳予指駁。
復說明認定乙○○雖非受公務員職務上委託保管系爭砂石級配之人，惟其與受檢察官委託保管系爭砂石級配之朱家宏間具有共犯本件妨害公務罪之犯意聯絡及行為分擔所憑之證據及其理由（見原判決正本第四六頁第二九行至第四七頁第十三行）。
從形式上觀察，原判決並無證據調查未盡、理由不備、理由矛盾、採證違背證據法則、不依證據認定犯罪事實等違背法令之情形。
上訴意旨（七）置原判決事實欄明確認定及理由內已詳予說明之事項於不顧，徒憑己意，或就事實審法院無違於證據法則之證據證明力自由判斷職權之合法行使，再為單純事實上爭執；
或仍執原判決已敘明要難憑信之上訴人等否認犯罪辯解，任意指摘原判決採證違背證據法則；
顯不足以辨識原判決關於妨害公務部分已具備違背法令之形式要件。
再依原判決事實認定：「朱家宏明知億瑄砂石場內如附表一（指原判決）編號十九所示該三堆砂石級配規格成品係台灣新竹地方法院檢察署檢察官於九十四年八月三十一日至現場履勘後，將該三堆砂石級配規格成品查扣並責付其保管，係屬公務員職務上委託第三人保管之物品」及理由說明：「九十四年八月三十一日履勘現場筆錄，其上有檢察官將該三堆砂石責由甲○○（即朱家宏，下同）保管之紀錄，並有甲○○之簽名，證明甲○○明知受為公務員之檢察官職務上之命令保管該三堆砂石」，顯意指系爭砂石級配乃台灣新竹地方法院檢察署檢察官職務上委託朱家宏保管之物品。
上訴意旨（一）猶執檢察官未將系爭三堆砂石級配交予朱家宏保管，亦從未告知該等砂石級配係公務員職務上委託第三人掌管之物品，未經許可不得毀棄、隱匿，朱家宏顯非受託保管人，更無參與受託保管之行為，其與乙○○間並無妨害公務之犯意聯絡或行為分擔等語，指摘原判決認定事實不憑證據，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。
又依原判決所確認之事實，上訴人等係於本件盜採砂石犯行經警查獲，並於九十四年六月二十六日，在朱家宏經營之億瑄砂石場內查扣堆置之砂石級配三大堆（合計五千零六十九立方公尺），而於該三堆砂石級配經台灣新竹地方法院檢察署檢察官委託朱某保管，成為公務員職務上委託第三人掌管之物品後，始基於妨害公務之概括犯意，自九十四年九月二十六日起至同年月二十八日止，將渠等受公務員委託掌管之砂石級配售賣予不知情之康地建材有限公司（下稱康地公司）負責人古文源及三菱國際有限公司（下稱三菱公司）負責人黃茂富；
其理由內復說明：「朱家宏所犯竊盜及連續隱匿公務員職務上委託掌管之物品二罪間，犯意各別，行為互異，應予分論併罰」，則上開竊盜及妨害公務二罪乃各別獨立之罪，且係在二段不同期間內分別所為（即朱家宏之竊盜犯行完成後，其與乙○○始另行起意共同連續隱匿公務員職務上委託朱家宏掌管之物品），原判決認定乙○○未參與竊盜罪部分，僅係於竊盜犯罪行為完成後，與朱家宏共同實行系爭連續隱匿公務員職務上委託掌管物品之犯行，並無理由矛盾可言。
上訴意旨（二）以此指摘原判決理由矛盾，殊屬誤會。
至於證人即本案承辦員警黃天進於第一審係證稱：「（問：現行犯逮捕後有無作扣押動作﹖）有，我除了河床部分之機具，還有卡車上載的砂石、載往億瑄砂石場之砂石、各該被告身上或車上之單據」（見第一審卷第四宗第十三頁）；
並未證述：未扣押該三堆砂石級配等語；
況且其僅係就個人經手扣押物品部分作證，上開證述與原判決理由說明：「新竹縣警察局竹東分局九十四年六月二十六日查扣甲○○（即朱家宏）涉嫌違反水利法、竊盜、贓物案機具清單，其上記載『河川天然級配規格成品三座（堆），交由業者甲○○（即朱家宏）代保管』之字樣，其上有甲○○簽名」，並無明顯牴觸。
上訴意旨
（三）執此指摘原判決理由矛盾，顯非依據卷內資料而為主張。又「可為證據或得沒收之物，得扣押之」，為刑事訴訟法第一百三十三條第一項所明定；
系爭砂石級配三堆，縱令非朱家宏等人竊盜犯罪所得，惟檢察官以辦案需要予以扣押，亦為法所不許。
而刑法第二十六條規定：「行為不能發生犯罪之結果，又無危險者，不罰」，即學理上所謂之「不能犯」，乃指行為人已著手於犯罪之實行或已實行完畢，而其行為不可能發生預期結果之謂。
「不能犯」除應具未遂犯之一般要件外，尚須具備「行為不能發生犯罪之結果」及「無危險」二要件；
且不能發生結果與未發生結果不同，前者絕無發生之可能，為「不能犯」，後者雖有發生之可能而未發生，為一般未遂犯；
至「無危險」則係指行為而言，危險之有無，應以客觀具體事實認定之。
原判決所確認之事實如若無誤，上訴人等已將檢察官職務上委託朱家宏保管之砂石級配擅自變賣，則渠等所為不僅已具備隱匿公務員職務上委託掌管物品之外觀，更堪認已發生危險。
上訴意旨（四）、（五）執遭扣押之系爭砂石級配非朱家宏等人竊盜所得，依法不得扣押及渠等妨害公務部分所為係不能犯等語，指摘原判決違法，自屬誤解法律規定。
再依原判決理由記載，其並未採納張竹興、莊添登未經依法具結及未經交互詰問之供述，作為認定上訴人等共犯連續隱匿公務員職務上委託掌管物品罪之證據資料。
上訴意旨（六）以原判決採納張竹興、莊添登上開供述作為妨害公務部分之判決基礎云云，指摘原審採證違法，自非依據卷內資料而為主張。
綜上所論，上訴人等就原判決關於妨害公務部分之上訴，均屬違背法律上之程式，俱予駁回。
又本院為法律審，上訴人等提出之交通部公路總局第二區養護工程處台３線１２７ｋ+１４５ 汶水橋橋基改建工程數量計算書影本乙份及台灣新竹地方法院審判筆錄影本乙份，均無從斟酌，附為指明。
二、上訴人朱家宏竊盜部分：按「刑法第三百二十條、第三百二十一條之竊盜罪，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院」，為刑事訴訟法第三百七十六條第二款所明定。
本件上訴人朱家宏經原審論處連續結夥三人以上竊盜（累犯）罪刑（處有期徒刑二年）部分，原審係依刑法第三百二十一條第一項第四款規定論處罪刑，經查刑法第三百二十一條第一項第四款之結夥三人以上竊盜罪，屬刑事訴訟法第三百七十六條第二款之案件，此部分既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，朱家宏就此不得上訴於第三審法院之罪，竟復提起上訴，顯為法所不許，併予駁回。
至於朱家宏就原判決關於其竊盜部分之上訴意旨雖主張：（一）依原判決所確認之事實，係朱家宏因見盜採之砂石暴利驚人，乃與莊添登、張竹興共同基於意圖為自己不法所有之概括犯意聯絡，先由張竹興偽以永豐森事業有限公司代理人名義，於九十四年六月十七日與莊添登虛偽簽立「委任同意書」，再由莊添登與朱家宏於九十四年六月二十一日虛偽簽立「買賣合約書」，作為掩護，三人完成前揭事宜後，即自九十四年六月二十三日起至同年月二十六日止，共同盜採河川砂石，出賣獲取暴利，警方並於九十四年六月二十六日，在朱家宏經營之億瑄砂石場內查扣堆置之砂石級配三大堆（合計五千零六十九立方公尺），朱家宏並於九十四年九月二十六日起至同年月二十八日止，將上開查扣之砂石級配出賣予古文源、黃茂富等人。
則朱家宏盜採砂石之目的，既在販售牟利，其盜採砂石之行為，與售賣砂石級配予古文源等人涉及之妨害公務犯行，顯具有結果行為與目的行為之牽連關係存在，朱家宏就原判決關於其竊盜部分自得一併提起上訴。
（二）依上引原判決所認定之朱家宏犯罪事實，朱家宏顯另有偽造「買賣合約書」、「委任同意書」之偽造私文書及行使該等偽造私文書之犯行，而偽造「買賣合約書」又涉及支出證明單登載不實之違反商業會計法第七十一條之罪嫌，且上開偽造及行使偽造之私文書與違法商業會計法等罪嫌，與朱家宏竊盜行為部分，亦具有不可分離之直接密切關係，而有牽連犯關係存在，朱家宏自得就原判決關於竊盜部分提起上訴等語。
惟依原判決事實認定，朱家宏係於盜採砂石為警查獲，並於九十四年六月二十六日，在其經營之億瑄砂石場內查扣堆置之砂石級配三大堆（合計五千零六十九立方公尺），且該三堆砂石級配於同年月三十一日經台灣新竹地方法院檢察署檢察官委託其保管，而成為公務員職務上委託第三人掌管之物品後，始基於妨害公務之概括犯意，自九十四年九月二十六日起至同年月二十八日止，將其受公務員委託掌管之砂石級配售賣予不知情之康地公司負責人古文源及三菱公司負責人黃茂富；
則原判決認定朱家宏所犯竊盜及連續隱匿公務員職務上委託掌管之物品二罪間，犯意各別，行為互異，而予分論併罰，並未違法。
朱家宏此部分上訴意旨（一）猶執該二罪係牽連犯關係云云，主張就其竊盜部分亦得與妨害公務部分一併提起第三審上訴，自非依據卷內資料而為主張。
又刑事訴訟之上訴制度，所以允許受不利益判決之被告得為上訴，乃在許其為自己之利益，請求上級法院救濟而設，故被告不得為自己之不利益而提起上訴。
原判決就朱家宏被訴竊盜部分，祇認定係觸犯刑法第三百二十一條第一項第四款之結夥三人以上竊盜罪，並未認定該部分竊盜犯行復牽連犯刑法第二百十六條、第二百十條行使偽造私文書及違反商業會計法第七十一條等罪嫌，此項認定對朱家宏自屬有利；
若認除上開竊盜罪外，其又牽連犯刑法第二百十六條、第二百十條行使偽造私文書及違反商業會計法第七十一條等罪嫌，而應從一重處斷，顯對朱家宏較為不利。
朱家宏此部分上訴意旨（二）主張其被訴之竊盜事實部分，除犯刑法第三百二十一條第一項第四款之結夥三人以上竊盜罪外，另又牽連犯刑法第二百十六條、第二百十條行使偽造私文書及違反商業會計法第七十一條等罪嫌，自係為自己之不利益而提起上訴，顯與被告為自己利益請求救濟之上訴制度本旨相違，此部分主張亦非合法，附為指明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十八 年 八 月 二十 日
最高法院刑事第七庭
審判長法官 林 永 茂
法官 吳 昆 仁
法官 蘇 振 堂
法官 蕭 仰 歸
法官 林 立 華
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十八 年 八 月 二十八 日
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