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最高法院刑事判決 九十八年度台上字第四七八九號
上 訴 人 台灣高等法院台中分院檢察署檢察官
被 告 甲○○
乙○○
上列上訴人因被告等違反貪污治罪條例等案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十八年四月一日第二審判決（九十八年度上訴字第三四一號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十七年度偵字第一六九一０號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於詐欺取財未遂及違反商業會計法部分撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
其他上訴駁回。
理 由
一、發回部分（即詐欺取財未遂及違反商業會計法部分）本件原判決認定：甲○○、乙○○（下稱被告等二人）均係台灣台中地方法院檢察署（下稱台中地檢署）法警，於民國九十七年五月二十九日上午八時三十分許，與同署法警劉佑彥、駕駛林秋琳（以上二人涉嫌偽造文書等罪經檢察官為緩起訴處分），奉派押解人犯至位於台東縣東河鄉之台灣泰源技能訓練所，迄同日晚上八時三十分許，即執行上開職務完畢後，原欲至台東縣卑南鄉○○村○○路之知本溫泉渡假中心休息住宿，惟因劉佑彥家中突有急事，急欲返家處理，經被告等二人及林秋琳商討後，決定不住宿，直接返回台中。
惟被告等二人、林秋琳、劉佑彥均明知依據國內出差旅費報支要點相關規定，國內差旅費報銷需檢據核實列支，如實際上並無住宿之事實，不可向知本溫泉渡假中心之實際負責人翁慧珠（涉嫌偽造文書等罪業經檢察官為緩起訴處分）索取不實之住宿證明，卻仍與翁慧珠共同基於偽造文書之犯意聯絡，由翁慧珠開立屬其業務上所製作，即住宿金額均為新台幣（下同）一千五百元之不實「免用統一發票收據」四張給被告等二人、林秋琳、劉佑彥，並推由乙○○交付翁慧珠購買該四張收據之代價六百元後，四人即起程回台中。
被告等二人雖均明知於九十七年五月二十九日晚上，並未有住宿於知本溫泉渡假中心之事實，依規定不可報請支領住宿費，卻仍於九十七年六月二日，各基於意圖為自己不法所有之犯意，分別在國內出差旅費報告表上，虛偽填寫於九十七年五月二十九日有住宿之事實，並檢附上開不實之收據，呈送台中地檢署不知情之法警室主管，再轉主辦人事人員，欲向該署詐領住宿費各一千四百元，均足以生損害於台中地檢署核發出差旅費之正確性。
嗣在上開「國內出差旅費報告表」轉送主辦會計人員核章前，經台中地檢署即時查悉始未得逞等情。
因而撤銷第一審之科刑判決，改判論被告等二人以詐欺取財未遂罪，各處有期徒刑柒月，緩刑貳年；
並諭知被訴違反商業會計法部分無罪。
固非無見。
惟查：（一）貪污治罪條例第五條第一項第二款之利用職務機會詐取財物罪，以依據法令從事公務之人員利用職務上之機會，詐取財物，為其構成要件。
所謂「利用職務上之機會」，係指假借職務上一切機會，予以利用者而言。
其所利用者，職務本身固有之事機，固無論矣，即使由職務上所衍生之機會，亦包括在內，要不以職務上有決定權者為限。
原判決於理由說明：被告等二人係台中地檢署之法警，依法院組織法第六十九條第一項準用同法第二十三條規定，有辦理值庭、執行警衛、解送人犯等職務等旨；
其事實認定：被告等二人係於九十七年五月二十九日奉派押解人犯，至台東縣東河鄉台灣泰源技能訓練所，當日晚上，並未有住宿之事實，依規定不可報請支領住宿費，卻仍於九十七年六月二日，各基於意圖為自己不法所有之犯意，虛稱有住宿之事實，並檢附不實之收據，欲向該署詐領住宿費，然未得逞等情。
如果無訛，被告等二人顯係利用其解送人犯至台東縣東河鄉，依規定如有住宿即可支領住宿費之機會，向所屬單位詐領住宿費。
即其如果未有此押解人犯之職務，即無從有此報領住宿費之機會，則所為應屬利用職務上所衍生之機會而詐取財物。
原判決謂不該當於上開利用職務上之機會詐取財物之要件，而論以刑法第三百三十九條第一項、第三項之詐欺未遂罪，是否適法？饒堪研求。
（二）檢察官就被告之全部犯罪事實，以實質上或裁判上一罪起訴者，因其刑罰權單一，在審判上為不可分割之單一訴訟客體，法院自應就全部犯罪事實予以合一審判，以一判決終結之。
依卷內資料，翁慧珠開立交付被告等二人者為不實之「免用統一發票收據」（九十六年度他字第四一二四號卷第七十五、八十九頁背面）。
檢察官起訴書犯罪事實欄載為不實之「發票憑證」；
所犯法條則載：犯刑法第二百十五條業務登載不實、商業會計法第七十一條第一款以明知不實之事項，登載於會計憑證罪。
第一審判決因於理由說明以：本件涉案之「知本溫泉渡假中心」營業商號，乃屬小規模之獨資商號，是翁慧珠開立之「免用統一發票收據」，應無商業會計法相關規定適用，而屬小規模營業人業務上作成之文書，起訴書誤認為翁慧珠所開立之憑證為發票，認此部分應構成商業會計法第七十一條第一款之以明知不實之事項，登載於會計憑證罪，應屬誤會等旨（第一審判決第三頁倒數第一至七行），而論以刑法第二百十五條之業務登載不實文書罪。
原判決就此部分，則與第一審判決同認定為係不實之「免用統一發票收據」，並論以刑法第二百十六條、第二百十五條行使業務上登載不實文書罪（原判決第四頁倒數第七至九行）；
然其理由又謂：公訴人誤認翁慧珠所開立之收據為發票憑證，因而認定被告等二人應構成商業會計法第七十一條第一款之以明知不實之事項登載於會計憑證罪，應屬誤會，檢察官所舉之證據，尚不足以形成被告等二人有以明知不實之事項登載於會計憑證犯罪行為之心證云云。
而於主文諭知被告等二人被訴違反商業會計法部分無罪。
顯然就刑罰權單一之同一事實，予以分割而分別為有罪及無罪之二個判決，自屬違法。
以上或為檢察官上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於詐欺取財未遂及違反商業會計法部分有撤銷發回之原因。
二、駁回部分（被訴使公務員登載不實部分）按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，法有明文。
本件被告等二人被訴使公務員登載不實部分，檢察官係以涉犯刑法第二百十四條之罪嫌提起公訴，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件。
依上開說明，既經第二審判決，即不得上訴於第三審法院，檢察官一併提起上訴，其此部分之上訴為不合法，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十八 年 八 月 二十一 日
最高法院刑事第三庭
審判長法官 林 增 福
法官 陳 世 雄
法官 蔡 國 在
法官 王 居 財
法官 郭 毓 洲
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十八 年 八 月 二十五 日
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