最高法院刑事-TPSM,98,台上,4790,20090821

最高法院刑事判決 九十八年度台上字第四七九０號
上 訴 人 台灣高等法院高雄分院檢察署檢察官
被 告 甲○○
上列上訴人因被告誣告案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十五年十二月六日第二審更審判決（九十五年度上更㈠字第二六七號，起訴案號：台灣屏東地方法院檢察署九十一年度偵字第四一四二號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件，如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件原判決以公訴意旨略稱：被告與胡○瑜（經原審法院前審判決有罪確定）係好友，甲○○為被告之夫。

被告、胡○瑜二人明知甲○○並無向胡○瑜恐嚇情事，竟共同基於意圖使甲○○受刑事處分之犯意聯絡，由被告撰寫內容為：「甲○○於民國九十年十月八日上午十點十分左右在屏東縣內埔鄉○○村○○路○○○號家中，撥電話給胡○瑜，口出穢言，並恐嚇胡○瑜稱：『妳給我注意點兒，妳四處偷人搶人家的丈夫，妳小心一點兒，我要妳死，我要殺死妳，妳那兩個孩子也要給我注意，要不然會失蹤或被綁票，我要殺死妳那兩個孩子，妳一個女人家又沒有辦法及能力對抗，妳又能奈我何？我會找人去強姦妳，或打妳，妳最好不要出門，否則後果不堪設想，我要妳好看，到時候潑硫酸看妳還是不是長得這麼美，看妳以後還敢不敢再管我們夫妻的事，我要妳死得很難看』等語」之告訴狀，並由胡○瑜具名於九十年十月八日向台灣屏東地方法院檢察署提出甲○○妨害自由之告訴，嗣經該署以九十年度偵字第六四二六號案件偵辦。

詎於該署偵辦過程中，被告、胡○瑜二人又教唆李○靜（另由檢察官偵辦）對於案情有重要關係之事項，供前具結虛偽證稱：「甲○○常常跑去胡○瑜家恐嚇她，叫她跟兩個小孩要小心一點，不要出去，出去發生事情後果自己負責，甲○○也曾叫兩個年輕人去恐嚇胡○瑜說類似的話，那兩個年輕人也說他們是甲○○叫來的」等語，嗣該案（下稱前案）經台灣屏東地方法院檢察署提起公訴後，由第一審法院以九十一年度易字第四號審理時，李○靜即於審理程序中，自白其虛偽陳述之犯行，改稱根本未見過甲○○至胡○瑜家恐嚇之情事，而發現上情。

因認被告與胡○瑜二人共同牽連涉犯刑法第一百六十九條第一項誣告及同法第一百六十八條、第二十九條教唆偽證罪嫌云云。

惟依其審理結果，以經查：被告及胡○瑜所供述關於甲○○於九十年十月八日在電話中恐嚇胡宴瑜及其小孩之情節，雖時間、細節等方面有繁簡之別，或敘述不盡吻合之處（如甲○○當時是否搶電話之情），但其主要內容則尚屬一致，不能遽認其等係憑空捏造。

再參諸甲○○曾於九十年五月十日、同年七月二十八日、同年十月八日上午十一時許有傷害被告之犯行，經原審法院以九十一年度上易字第一一九八號判處罪刑確定，有該案刑事判決書在卷可稽；

甲○○於本件原審審理時並陳稱：伊與胡○瑜係小學、國中同學，並為同村之人，九十年十月八日上午十時十九分的電話係伊撥給胡○瑜，伊叫胡宴瑜不要管人家夫妻間的事情，又因胡○瑜之前都去伊家中搬東西，伊叫其不要再來搬東西等情，足認甲○○經常毆打被告，二人間之關係惡化，胡○瑜於同年十月八日之前已介入甲○○夫妻間糾紛，甲○○並介意胡○瑜至其家搬東西，於電話中要求胡○瑜停止前揭行為。

再參諸同年十月八日甲○○家中00-0000000號電話之通話明細，當天有七通自00-0000000號電話發話予胡○瑜所持0000000000號行動電話，發話時間分別為：09:22:51（時、分、秒，下同）、09:23:48、09:25:23、09:43:30、10:19:41、10:23:42、10:23:58，通話時間分別為：41、82、579、968、186、6、164 秒，此有中華電話股份有限公司屏東營運處通話明細清單在卷可稽（見偵查卷第二十一頁）。

由上揭十時十九分電話，甲○○自承係其撥給胡○瑜，且通話時間長達一百八十六秒觀之，當天胡○瑜、甲○○二人間通話內容，甲○○於電話中所談，應不僅止於要胡○瑜不要管其夫妻間之事及勿再至其家中搬東西等單純事實，被告認甲○○當時之語氣係在恐嚇胡○瑜，即非全無可能。

雖甲○○經前案判決無罪確定，但既無積極證據可以證明被告係與胡○瑜故意虛構事實進而申告他人犯罪，其所申告之事實，又非完全出於憑空捏造，自不能僅以所訴甲○○妨害自由案情，不能證明而判決無罪確定，即認被告應成立誣告罪。

至於被告被訴教唆李○靜偽證部分：李○靜於前案偵查中，就檢察官訊問胡○瑜告訴甲○○之恐嚇事實時，係回答：「我不清楚」等語；

另外證述：「甲○○常常跑去胡○瑜家恐嚇她，說叫她跟二個小孩要小心一點，不要出去，出去發生事情，後果自己負責，甲○○也曾叫二個年輕人去恐嚇胡○瑜，說類似的話，那二個年輕人也說，他們是甲○○叫來的」云云；

至該案於第一審法院審理中則又翻異前供，改稱：「我沒有聽過被告（指甲○○）恐嚇胡○瑜、沒有看過不明人士到胡○瑜家恐嚇她，我在檢察官那邊會出庭作證，是因為甲○○的太太打電話給我，說我是不是跟她先生有一腿，不然為何不出庭作證，所以我才出庭作證，因為當時我是被甲○○的太太逼的，那些話都是甲○○的太太教我說的」等詞；

於本件偵查中又證稱：「是乙○○、胡○瑜叫我講的，乙○○說我不照著講，要馬上告我跟她老公有關係」等語。

果被告教唆李○靜於前案偽證，則李○靜應會配合胡○瑜告訴之內容方符情理，何以李○靜卻對於該告訴之事實向檢察官證稱：「我不清楚」云云，因認不能遽謂被告及胡○瑜確有教唆李○靜偽證之犯行。

此外復查無其他證據，足資證明被告犯罪，因而撤銷第一審關於被告部分之科刑判決，改判諭知被告無罪。

業已依據其證據調查之所得，敘明憑以論斷之理由。

從形式上觀察，原判決並無足以影響判決結果之違背法令情形存在。

上訴意旨略稱：

㈠、共同被告胡○瑜業經原審法院上訴審判處罪刑確定，倘諭知乙○○無罪確定，於相同卷證資料下，一為有罪，一為無罪，即有違誤。

㈡、本案測謊鑑定係獲被告同意後，經鑑定人員以「控制問題法」、「混合問題法」對於被告施以測謊鑑定，該測謊鑑定報告，形式上符合測謊基本程式要件，惟原審法院未傳喚鑑定人到庭說明，即於判決理由四之㈣中，以測謊鑑定報告書未具體限定時間，卷內復無符合測謊程序形式要件之證明資料等情，遽認無證據能力，有違證據法則，亦有應於審判期日調查之證據未予調查之違法。

㈢、證人葉輔海係證述：其在胡○瑜家裏打麻將；

共同被告胡○瑜則稱：葉輔海在我家隔壁打麻將等語，二人所述顯不相符，原判決遽信葉輔海所證，即有判決理由矛盾之違法。

㈣、被告於第一審及原審法院上訴審均未要求傳訊葉奕良，為免變相鼓勵暗中串證，浪費司法資源，應不能准其再行聲請傳訊；

惟原審竟依被告辯護人之聲請，傳喚葉奕良到庭證稱：伊住在胡○瑜家隔壁，胡○瑜住九十一號，伊住八十五號，李○靜則住伊家前面第四間房子，都是鄰居；

伊曾見過甲○○到胡○瑜家中爭吵一次，另有四次則在門外與胡○瑜爭吵，甲○○進入胡○瑜家爭吵那次是於九十年十月八日下午四、五點左右，當時伊在胡宴瑜家中打麻將，所以記得日期等語。

該項證述倘若屬實，被告何以於第一審及原審法院上訴審中不予提出，容有疑義，原判決遽採為證據，有違證據法則。

㈤、胡○瑜於第一審偵、審及原審審理中，關於甲○○當時是否搶電話乙節，前後供述不一，就甲○○是否認識胡○瑜一節，所供亦有矛盾；

卷附電話通聯資料亦查無胡○瑜告訴甲○○妨害自由之告訴狀所載九十年十月八日上午十時十分左右之紀錄，且依被告所述：……九十年十月八日那天甲○○罵完之後，就騎車出去了，伊則是在事發後，打電話跟胡○瑜道歉等語，則甲○○既已不在住處，該日之電話通聯紀錄自與甲○○無關；

復參酌甲○○倘確有恐嚇胡○瑜之事，被告為何未向到場處理之警員陳志祥提及，又被告、胡○瑜為何均未於審判中提及胡○瑜於上開告訴狀載及甲○○曾恐嚇「我要找人去強姦妳」等情，俱有疑義，原判決不察，遽認上開告訴狀所載非屬憑空捏造，顯與事理有違。

㈥、甲○○以電話恐嚇胡○瑜時，證人李○靜不在現場，其為免謊言揭穿，即不能表明對此事有所知悉，又其所為其他關於甲○○恐嚇胡○瑜部分之證詞，顯足以影響甲○○有無於電話中恐嚇胡○瑜重要事項之判斷，是原判決認被告未教唆李○靜偽證，即與經驗法則有違云云。

惟按：㈠、測謊鑑定，係依一般人在說謊時，會產生遲疑、緊張、恐懼、不安等心理波動現象，利用測謊儀器將受測者之上開情緒波動反應情形加以紀錄，以判斷受測者供述之真實性，其有無證據能力，刑事訴訟法並無明文規定，惟實務上，法院或檢察官依刑事訴訟法第二百零八條第一項規定，囑託法務部調查局或內政部警政署刑事警察局等專業機關為測謊鑑定，受囑託機關就鑑定結果，以該機關名義函復原囑託之法院或檢察官，該測謊鑑定結果之書面報告，即係受囑託機關之鑑定報告，該機關之鑑定報告，形式上若符合測謊基本程式要件，包括：經受測人同意配合，並已告知得拒絕受測，以減輕受測者不必要之壓力、測謊員須經良好之專業訓練與相當之經驗、測謊儀器品質良好且運作正常、受測人身心及意識狀態正常且測謊環境良好，無不當之外力干擾等要件，始賦予證據能力，非謂機關之測謊鑑定報告書當然具有證據能力。

又鑑定結果僅能供為審判上之參酌，其證明力如何，法院仍有自由判斷之權限。

本件被告經法務部調查局實施測謊鑑定，其測謊結果雖記載：「乙○○稱：（一）其打電話時甲○○有搶其電話。

（二）甲○○有向胡○瑜說『出門要小心』等語。

上述問題經測試呈情緒波動之反應，研判有說謊。」

等情（見偵查卷第六十八頁）。

然原判決業已敘明：該測謊鑑定所提問之問題內容，並未具體表明所問撥打電話之時間，難謂與本案檢察官起訴之事實有必要之關聯，因此不能遽認已符合待證之需求等旨，即原審已認上開測謊鑑定就本案而言，並無證據價值而不能採為判決之基礎。

是原判決另以卷內並無符合前述測謊程序形式上要件之證明資料，而未命受囑託機關補正，及通知實施鑑定之人以言詞報告或說明，即逕認其並無證據能力一節，縱欠允洽，亦於判決之結果無所影響，不得據以提起第三審上訴。

㈡、證據之取捨及其證明力之判斷，屬於事實審法院之職權，苟其所為之判斷，並不違背經驗法則及論理法則，即不能任意指為違背法令，而執為合法之第三審上訴理由。

又刑事訴訟採證據裁判原則，認定事實所憑之證據，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，達到確信其為真實之程度者，始足當之；

倘其證明之程度，尚有合理之懷疑存在時，即不能據為被告有罪之認定。

而檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。

倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法院形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，即應為被告無罪之諭知。

本件公訴人認被告涉犯誣告、教唆偽證罪嫌，係以前案業經第一審法院判決甲○○無罪確定；

胡○瑜及被告二人所陳述甲○○恐嚇犯行，並不相符，不能採信；

李○靜係被告及胡○瑜二人教唆偽證，業經李○靜所證明等，為其主要論據。

然原審對於公訴人所提上揭證據，已逐一剖析，參互審酌，認仍無從獲得有罪之心證，因而為被告有利之判決，於法洵無違誤。

上訴意旨以就本案而言並無拘束力之原審法院上訴審對於胡○瑜科刑判決所為不同之認定，漫指原判決用法可議，要非第三審上訴之適法理由。

㈢、告訴人所訴事實經提起公訴，因不能證明其係實在，對於被訴人為無罪之判決確定者，是否構成誣告罪，尚應就其有無虛構誣告之故意以為斷，並非當然可以誣告罪相繩。

又誣告罪之成立，須其申告內容完全出於憑空捏造，若所告尚非全然無因，衹因缺乏積極證明致被誣告人不受訴追處罰者，尚難遽以誣告論罪。

原判決認不能證明被告與胡○瑜虛構事實誣告甲○○犯罪，並以甲○○雖經前案判決無罪確定，亦不能因此即課被告及胡○瑜以誣告罪責，詳加說明。

至於前案告訴狀胡○瑜將上揭九十年十月八日上午十時十九分之電話通話時間載為「九十年十月八日上午十時十分左右」，然其已指明係約略時間，尚無矛盾可言；

又警員陳志祥於甲○○與胡○瑜電話通話時並未在場，不能因其事後到場處理時，被告未立即向其提及胡○瑜被恐嚇一事，即反證被告應負誣告罪責。

上訴意旨執此指摘，亦非合法上訴理由。

㈣、前案由胡○瑜署名之告訴狀係以：「甲○○於九十年十月八日上午十點十分左右在屏東縣內埔鄉○○村○○路○○○號家中，撥電話給胡○瑜，口出穢言，並恐嚇胡○瑜稱：『妳給我注意點兒，妳四處偷人搶人家的丈夫，妳小心一點兒，我要妳死，我要殺死妳，妳那兩個孩子也要給我注意，要不然會失蹤或被綁票，我要殺死妳那兩個孩子，妳一個女人家又沒有辦法及能力對抗，妳又能奈我何？我會找人去強姦妳，或打妳，妳最好不要出門，否則後果不堪設想，我要妳好看，到時候潑硫酸看妳還是不是長得這麼美，看妳以後還敢不敢再管我們夫妻的事，我要妳死得很難看』」等語提起告訴，檢察官並以上揭甲○○電話恐嚇胡○瑜之犯罪事實對甲○○提起公訴，有起訴書及告訴狀影本在卷可憑（見偵查卷第十、十四頁）。

而證人李○靜於前案檢察官偵查中就胡○瑜告訴甲○○之恐嚇事實加以訊問時，係回答：「我不清楚」等語；

另外證述：「甲○○常常跑去胡○瑜家恐嚇她，說叫她跟二個小孩要小心一點，不要出去，出去發生事情，後果自己負責，甲○○也曾叫二個年青（輕）人去恐嚇胡○瑜，說類似的話，那二個年青（輕）人也說，他們是甲○○叫來的」等語，亦有該筆錄影本在卷可憑（見同卷第二十九頁）。

證人李○靜具結作證內容，與起訴書所載甲○○以電話恐嚇胡○瑜之事實無關，不論證人李○靜之證言內容是否真實，均不能證明其係就前案為偽證，被告自亦不生教唆李○靜於前案偽證之問題。

上訴意旨仍執陳詞指摘被告應構成教唆偽證罪，要非適法之第三審上訴理由。

㈤、其餘上訴意旨，經核亦係就原審取捨證據職權之適法行使，或與判決本旨無關之枝節問題及原判決已明白論斷之事項，憑持己見任意指摘，均非合法之上訴理由。

其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

中 華 民 國 九十八 年 八 月 二十一 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 邵 燕 玲
法官 李 伯 道
法官 孫 增 同
法官 李 英 勇
法官 劉 介 民
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十八 年 八 月 二十七 日
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