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最高法院刑事判決 九十八年度台上字第四七九一號
上 訴 人 甲○○
選任辯護人 陳淑貞律師
上列上訴人因殺人未遂案件，不服台灣高等法院中華民國九十五年十一月二十八日第二審判決（九十五年度上訴字第二一四七號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署九十四年度偵字第一七六
二、四二四四、一一九一０號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。
是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件，如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
本件原審經審理結果，認為上訴人甲○○殺人未遂、酒後不能安全駕駛動力交通工具而駕駛之犯行罪證明確，因認第一審依修正前刑法牽連犯規定，從一重論上訴人以殺人未遂罪，處有期徒刑六年二月之判決，為無不合，予以維持，駁回上訴人在第二審之上訴。
已詳敘調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。
並就上訴人否認犯行之供詞及其所辯各節認非可採，詳加指駁。
關於得上訴第三審之殺人未遂部分，上訴意旨略以：㈠、原判決以上訴人有殺人之故意，然就認定上訴人對於行為當時之環境認知及反應速度等論述，前後理由矛盾。
又案發當時凌晨一、二時許，天色亟暗，商家多已休息，無商家之營業照明，而當時路燈照明為何？被害人乙○○與檳榔攤之距離如何？檳榔攤之燈光是否足夠辨識有人站在該處？乙○○所穿著之衣服顏色是否鮮明？均關乎上訴人可否看見乙○○。
原審未加調查釐清，遽行判決，難謂適法。
㈡、本件僅乙○○被撞傷，其餘之人均未遭撞傷，可見其餘之人均未在烤肉桌旁，為何未在烤肉桌旁？當時係上訴人返回現場欲向大家解釋故停下車來，此時大夥圍向車子左前方叫囂，上訴人害怕，於是向右前方開去，以為可以脫逃，不料卻過失撞傷乙○○，絕無殺人之故意。
原判決逕以證人之證詞，認定上訴人駕車返回現場時並未停留，亦無遭人包圍等情，而為不利於上訴人之論斷，有違經驗法則。
㈢、上訴人之智能狀況、反應能力均不及一般常人，原判決未查及此，以一般人辨別事理之能力作為判斷基礎，且未依上訴人原審辯護人之聲請，送請鑑定上訴人之智能程度，亦有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法云云。
惟按：㈠、證據之取捨及犯罪事實之認定，乃事實審法院之職權，苟其取捨，不違背經驗法則或論理法則，不得任意指為違法；
又證據之證明力如何，由事實審法院本於確信自由判斷之，此項自由判斷之職權行使，苟係基於吾人日常生活之經驗，而未違背客觀上應認為確實之定則，又已敘述其何以為此判斷之理由者，亦不容漫指為違法，而據為適法之第三審上訴理由。
原判決業已依憑上訴人承認：因與他人發生口角離去後，隨即駕車返回，返回現場係為理論，經重踩油門後，車輛往檳榔攤方向衝撞而卡住，被害人乙○○受撞彈起，受有左脛骨骨折、臉部多處擦傷之傷害等情，證人即被害人乙○○及現場目擊證人洪文德、呂龍麟、許建銘等人之證述；
及參酌卷附國立台灣大學醫學院附設醫院診斷證明書，員警到場繪圖、拍照製作之道路交通事故現場圖，暨現場及車損照片等相關證據資料，憑以認定上訴人有殺人未遂犯行之論據，而以上訴人所辯：駕車回現場停下時，即因人群由左方以木棍攻擊，為求離開現場，方將汽車駛往右方人行道旁空隙，不知已撞到被害人云云，係事後卸責之詞，殊無足取，於理由內依憑調查所得之證據，詳加指駁。
核與採證法則並無違背，不得任意指摘，而資為合法之第三審上訴理由。
㈡、原判決認上訴人有殺人之故意，業經敘明：上訴人於警詢已自承：返回現場係為「理論」，經「重踩油門」後，車輛方卡住等語；
被害人乙○○亦證稱：現場並未聽到任何「煞車」之聲音，甚至於車輛停止之後還有聽到催油之聲音等語，且由交通事故現場圖、現場照片觀之，事發現場之人行道與車道間有相當之高度落差，又無斜坡，上訴人駕駛之車輛顯然需為相當之加速，方能由車道駛上人行道，可知上訴人係以相當之高速衝撞立於人行道上之被害人。
而汽車以高速衝撞人身肉體，極容易致受撞擊者死亡之結果，此誠屬淺顯易懂之經驗法則，且為報章雜誌常見之社會新聞，亦為政府大力推動汽車強制責任險之原因，上訴人為有相當社會閱歷之成年人，對此當無不知之理，竟仍駕車自背後加速衝撞被害人，其有殺人之故意，至為灼然。
原判決就其所得心證，業已論述甚詳，所為論斷，並未違反經驗法則，核與理由矛盾之違法情形不相適合，不得任意指摘，而資為上訴第三審之適法理由。
又依卷內事證，案發地點為繁華之台北市萬華區○○○道路旁，上訴人駕車衝撞被害人之時，雖為凌晨一、二點，但路燈通明，上開檳榔攤仍在營業中，現場燈光明亮（見偵字第一七六二號卷第五十六、五十九頁所附相片），原審未就該檳榔攤之燈光是否足夠辨識有人站在該處？現場光線如何？被害人所穿著之衣服顏色是否鮮明等情，另為無益之調查或論述，均於判決無影響，難謂違背證據調查之必要性。
㈢、刑事訴訟法所稱依法應於審判期日調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要性之證據而言，故其範圍並非漫無限制，必其證據與判斷待證事實之有無，具有關聯性，得據以推翻原判決，而為不同之認定者，始足當之。
原判決對於上訴人於案發當時並無酒後致行為辨識能力發生障礙情事；
上訴人對案發前後現場之情狀、其個人心理之感受及他人之行為，均能清晰具體陳述，亦能為自己之行為辯解，難認其智能有何較常人不足之處，又以原審辯護人提出之役男複檢處理判定體位結果通知書，不能執為上訴人有利之認定，業經敘明認定之依據及理由。
此部分事證既無不明瞭之處，難認尚有鑑定上訴人智能程度之必要，原審未再贅為調查，核與調查職責未盡之違法情形，並不相當。
上訴意旨執此指摘，仍非第三審上訴之適法理由。
㈣、其餘上訴意旨，經核係置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞再事爭辯，及對於事實審法院取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使，徒以自己之說詞，任意指摘，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。
其此部分上訴違背法律上之程式，應予駁回。
次按裁判上一罪案件之重罪部分得提起第三審上訴，其輕罪部分原雖不得上訴，因審判不可分原則，第三審法院亦應併予審判，係指重罪部分之上訴合法為前提，如該上訴為不合法，第三審法院既應從程序上予以駁回，而無從為實體上之判決，對於輕罪部分自無從適用審判不可分原則，併為實體上審判。
原判決認上訴人牽連犯刑法第一百八十五條之三之酒後不能安全駕駛動力交通工具而駕駛罪部分，係刑事訴訟法第三百七十六條第一款所列不得上訴於第三審法院之案件；
上訴人對重罪之殺人未遂部分所提起之第三審上訴，既屬不合法而應從程序上予以駁回，則不得上訴第三審之酒後不能安全駕駛動力交通工具而駕駛部分，已無從併為實體上審判，自應併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十八 年 八 月 二十一 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 邵 燕 玲
法官 李 伯 道
法官 孫 增 同
法官 李 英 勇
法官 劉 介 民
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十八 年 八 月 二十七 日
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