最高法院刑事-TPSM,98,台上,4799,20090821

最高法院刑事判決 九十八年度台上字第四七九九號
上 訴 人 台灣高等法院檢察署智慧財產分署檢察官
上 訴 人
即 被 告 甲○○
選任辯護人 蔡瑞煙律師
被 告 乙○○
選任辯護人 林合民律師
上列上訴人等因被告等違反著作權法案件，不服智慧財產法院中華民國九十八年四月三十日第二審更審判決（九十七年度刑智上更㈡字第一九號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十二年度偵字第二０八五、七三二六、八四二六、九四六五、九五八六號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷，發回智慧財產法院。

理 由本件原判決撤銷第一審關於上訴人即被告甲○○部分之科刑判決（即論其以與少年共同以意圖銷售而擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權為常業罪，處有期徒刑貳年；

又與少年共同連續意圖散布而製造猥褻之色情光碟罪，處有期徒刑捌月；

並均為相關從刑之宣告，及就主刑部分定其應執行之刑為有期徒刑貳年陸月），改判依想像競合犯等規定，從一重論其以成年人與少年共同以意圖銷售而擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權為常業罪，處有期徒刑貳年貳月，減為有期徒刑壹年壹月，及為相關從刑之宣告。

另維持第一審關於被告乙○○部分之無罪判決，駁回公訴人該部分在第二審之上訴。

固非無見。

惟按：（一）民國九十四年二月二日修正公布，自九十五年七月一日施行之刑法第二條第一項，已改採從舊從輕主義，其目的在避免惡化行為人之法律地位，致其受行為時所無法預見之刑罰處罰，以貫徹罪刑法定及法律禁止溯及既往等原則之精神。

又成年人與未滿十八歲之人共同實施犯罪者，少年事件處理法第八十五條第一項設有依其所犯之罪加重其刑至二分之一之規定；

而九十二年五月二十八日公布（同月三十日生效）之兒童及少年福利法第七十條第一項前段就成年人與少年共同實施犯罪者，亦定有加重其刑至二分之一之明文。

本件依原判決所認定之犯罪事實，甲○○係成年人，自九十一年十月二十九日起，以月薪新台幣（下同）三萬元僱用行為時為未滿十八歲之少年紀○○（人別資料詳卷，七十六年八月生）輪值維持光碟生產線全天候運作之方式，以機器設備非法重製光碟，至九十二年一月十三日為警查獲等情。

則甲○○行為後關於加重其刑應適用之法律，業因兒童及少年福利法之公布施行而有不同，乃屬刑罰之法律有所變更，自有刑法第二條第一項規定適用，原判決未為新舊法律之比較適用，已有可議。

且按諸刑法第二條第一項改採從舊從輕主義，少年事件處理法第八十五條第一項並非較兒童及少年福利法第七十條第一項前段為不利於上訴人，自應適用前者之規定，始符法則。

乃原判決逕行適用甲○○行為時所無之兒童及少年福利法規定加重其刑，有適用法則不當之違法。

（二）刑事審判採控訴原則，案件須經起訴、上訴等訴訟上之請求，法院始有審判之職權，即須有訴之存在，始有裁判。

所謂訴訟上之請求，應依刑事訴訟法規定之程式為之，如僅以行政公文函請併辦，尚不得認為有訴之存在。

檢察官就甲○○涉犯原判決理由參之四所載非法重製如原判決附表四所示「Microsoft Office 2000」、「Window98 」等美商微軟公司享有著作財產權之電腦程式部分，係以行政公文函請第一審併入繫屬中已起訴之本件甲○○違反著作權法部分予以審判，此有台灣台中地方法院檢察署移送併辦之函在卷可稽（見第一審卷㈠第二一九頁），該項請求併辦之公函，非屬訴訟上之請求，並無訴之存在。

原審既認此部分之犯罪不能證明，即與已論罪科刑部分並無裁判上一罪之不可分關係，本不應從實體上予以審判，而原判決於理由內載稱檢察官請求併辦部分，不另為無罪之諭知（見原判決第二八、二九頁，理由參之四）。

就該部分為實體上之審判，自有未受請求之事項予以判決之違法。

（三）判決所載之理由，必須與卷內之證據資料相適合，否則即屬證據上之理由矛盾。

又客觀上為法院認定事實及適用法律基礎之證據，雖已調查而其內容尚未明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，即有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。

經查：⑴原判決理由記載甲○○之第一審辯護人，為其辯護稱：本件扣案之母版（指經由刻板機完成用於製造光碟之金屬碟）孔徑規格有二十五孔徑及三十四孔徑二種尺寸，而甲○○所使用之機器僅能生產三十四孔徑，無法生產二十五孔徑云云。

惟告訴代理人張昌政於第一審證稱：「三十四孔徑及二十五孔徑之問題，據我們向廠商詢問結果，是可以拆卸的。」

等語（見第一審卷㈠第一三七頁），甲○○及其原審辯護人亦未加以爭執，則壓製光碟之機器孔徑尺寸既可予以拆卸更換，其所生產之光碟孔徑自有不同尺寸，尚無從依光碟孔徑尺寸若干，逕予推論扣案之光碟並非由甲○○之重製盜版工廠所生產，因認此部分證據並無調查之必要等旨（見原判決第一五、一六頁，理由貳、一之㈡、９）。

然卷查原審更二審於九十八年四月九日下午審判時，審判長詢以：「對於告訴代理人張昌政於原審（指第一審）筆錄所言之證據能力及證據價值，有何意見？（告以要旨）」甲○○答稱：「請律師答。」

；

甲○○之原審辯護人答稱：「純屬個人臆測，沒有證據能力。」

等語（見更㈡卷第一五八頁）。

原判決認甲○○及其原審辯護人未予爭執，核與卷內證據資料不符，已有證據上理由矛盾之違法。

況告訴代理人張昌政於第一審雖陳稱：「三十四孔徑及二十五孔徑之問題，據我們向廠商詢問結果，是可以拆卸的。」

等語，然另稱：「我們再補陳廠商的資料」等詞（見第一審卷㈠第一三七頁），惟卷內並無該項資料可考。

是甲○○所使用之機器是否僅能生產三十四孔徑，而不能生產二十五孔徑之光碟？甲○○與告訴人雙方就此顯然仍有爭議。

實情如何，尚非全無疑義。

該事實與甲○○成立犯罪與否至有關係，原審未予調查釐清，並於判決內載明其論斷之理由，遽行判決，有理由不備及調查職責未盡之違誤。

⑵原判決係以：依據證人即陳盛企業有限公司（下稱陳盛公司）負責人陳錦育之證述，參酌陳盛公司自九十年五月間起，承租冠鈞科技股份有限公司（下稱冠鈞公司）之廠房，經營使用至九十一年二月間止，始由世翔科技股份有限公司（下稱世翔公司）接手使用冠鈞公司之廠房；

及扣案之母版MOY014，開始測試之時間係於九十年十月三十一日，此有測試報告一份在卷可稽；

扣案母版測試之時間，乙○○仍任職於冠鈞公司，當時使用廠房者為陳盛公司，並非世翔公司，公訴人認係世翔公司，顯然有所誤認，且乙○○亦非世翔公司負責人；

又扣案光碟之母版內附有陳盛公司英文名稱之品質測驗文件資料，然該段時間內係屬陳盛公司之承租時間，而冠鈞公司卻仍在經營之中，而該母版卻係世翔公司所製作，則該母版內何以會有陳盛公司之名義，有可能係利用（租用）該廠址者為上開三家公司，時間有重疊，時空作業環境紊亂所致，故尚不能資為乙○○有罪之事證等由，執為諭知乙○○無罪之主要論據（見原判決第三四頁，理由肆、五之㈢）。

但查證人陳錦育於偵訊時證稱：「該址（指台北縣新店市○○路之工廠）原為冠鈞……公司葉國經所經營的公司，他於九十年或九十一年間，向我陸陸續續借錢約（新台幣，下同）三千多萬（元）……，後來他還不起就約定他現場機器租給我，我每月付他租金壹佰萬元，營業所得扣除員工薪資後全部交給我，我於九十年五月二十五日租到九十一年二月就沒有再租了，現在由另一家公司租了，至於員工都是原冠鈞……公司的員工，現場也是由葉國經處理，我沒有到現場（，）故我不知道現場誰處理，……那一行我完全沒有參與，因為我租用時以陳盛公司名義租用，因要開發票，所以開陳盛（公司）的發票而沒有使用冠鈞……公司的發票。

所以當時機器廠設備都有得到我的同意使用陳盛（公司）的名義。」

等語。

證人即共同被告甲○○於偵訊時陳稱：「MOY （筆錄載為MOJ）014是客戶交給我的母版及測試單，我當時委託冠鈞公司林小姐（指乙○○）刻製的母版前面必須刻有CD，我交給她刻的母版都已交給客戶。」

等詞（見偵字第八四二六號影印卷第七０至七二頁）。

乙○○亦自承：「我在這陳盛（公司）租用時受僱於陳盛（公司），陳盛（公司）不租後受僱於世翔公司，我在這二家公司的職務是所有的廠務，包括機器的維修、買原料，出貨及收支是另外的小姐，但是整個現場的生產及排班都是我所指揮，世翔（公司）的負責人是黃木生，是他投資的，我是受僱於黃木生，黃木生不是很清楚現場的生產經營狀態」；

「甲○○原先是包裝廠的外務，九十一年初他已經幫我們包裝，後來在九十一年七月他與我們的業務接洽，業務接下來後再交給我，因為我負責廠務。」

等情（見他字第一０七號影印卷第四二六頁，第一審卷㈠第八五頁）；

及證人即於冠鈞公司擔任乙○○之助理鄧佳君證述：「應徵時是乙○○僱用我的」、「（乙○○擔任）業務部經理，負責接單，與客戶生意上的往來」」等語（見第一審卷㈡第一一七、一一九頁）。

以上所述如果均無訛，則冠鈞公司形式上雖曾將廠房出租予陳盛公司，然實際上仍由冠鈞公司經營管理，參以卷附冠鈞公司與陳盛公司訂立之整廠出租契約書、冠鈞公司與世翔公司訂立之租賃契約書等影本（見偵字第八四二六號影印卷第七五至七七頁；

第一審卷㈡第一五六、一五七頁），其租賃期間，前者為九十年五月二十五日至九十二年四月二十五日、後者為九十一年三月二十日至九十三年三月十九日，有重疊之處。

又依卷附世翔公司變更登記表及董事監察人名單、股東名冊等影本（見更㈡卷第八四至八六頁），該公司負責人雖於九十一年三月二十日變更登記為黃木生，惟該公司僅有乙○○、黃木生二名股東，乙○○並擔任該公司董事，其持有股份占全部股份（五十萬股）之七成即三十五萬股。

乙○○被訴於九十一年九月間起與甲○○（於九十二年一月十三日為警查獲）共同涉犯本件違反著作權法罪嫌（見起訴書第二、三頁）。

該段期間，前揭台北縣新店市○○路之工廠名義上雖屬陳盛公司，如實際上仍由冠鈞公司經營管理，乙○○始終擔任業務部經理負責接單工作，處理冠鈞公司與甲○○間之業務，復擔任世翔公司董事並負責廠務，則其有無被訴與甲○○共同違反著作權法之犯行？即非全然無疑，而仍欠明瞭，自有詳予究明之必要。

原審徒以其非冠鈞公司負責人，及「有可能係利用（租用）該廠址者為上開三家公司，時間有重疊，時空作業環境紊亂所致」等臆測之詞為由，遽為有利於乙○○之論斷，亦有調查未盡及理由不備之違法。

以上或為檢察官、甲○○上訴意旨所指摘，或係本院得依職權調查之事項，且因第三審法院應以第二審判決所確認之事實為判決基礎，刑事訴訟法第三百九十四條第一項前段定有明文，原判決上述之違背法令，有影響於事實之確定者，本院無可據以為裁判，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。

至原判決理由參之一至三說明對甲○○不另為無罪諭知部分，基於審判不可分原則，應併予發回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

中 華 民 國 九十八 年 八 月 二十一 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 邵 燕 玲
法官 李 伯 道
法官 孫 增 同
法官 李 英 勇
法官 劉 介 民
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十八 年 八 月 二十六 日
Ｑ