最高法院刑事-TPSM,98,台上,4805,20090825

最高法院刑事判決 九十八年度台上字第四八０五號
上 訴 人 甲○○
選任辯護人 吳念恒律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十八年五月二十七日第二審更審判決（九十七年度重上更㈣字第一二二號，起訴案號：台灣彰化地方法院檢察署九十三年度偵字第三二三七、四五四八、五０八二號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件上訴人甲○○上訴意旨略以：㈠原判決認定上訴人有販賣甲基安非他命予黃進添二次，一次由上訴人單獨為之，另一次由上訴人指示有犯意聯絡之余翹延交付甲基安非他命；

理由則依據通訊監察譯文所示內容，認定上訴人自民國九十三年一月十九日上午十時二十二分許起至同年一月三十一日下午六時三十七分許電話聯絡之後的交易時間止，販賣甲基安非他命予黃進添二次之行為，惟依理由所載，倘若認定上訴人販賣甲基安非他命予黃進添二次之行為，皆係由上訴人單獨為之，並無指示他人交付之情形，原判決即有認定事實與理由說明不相一致之違誤。

又倘若認定上訴人販賣甲基安非他命予黃進添，一次係上訴人單獨為之，另一次係由上訴人指示他人交付，則關於上訴人指示他人交付毒品部分，其所憑證據為何？原判決理由皆未見說明，有判決不載理由或理由矛盾之處。

㈡黃進添於警詢、偵查或審判中之證述，前後不一，先稱買海洛因約五次，繼則言買過四、五次；

有關其購買甲基安非他命之次數，先則未明白提及購買次數，繼則言約買過二、三次，證詞顯有出入，足徵其證言存有顯不可信之情況，而有再予調查之必要。

次查，黃進添始終證述交貨地點皆在其居住地旁的大水圳，且每次都是上訴人自己拿過來給他；

原審未就此詳加調查，遽認九十三年一月三十一日聯絡該次販賣毒品之金額，應以通訊監察譯文所示之新台幣（下同）五百元、地點為彰化醫院為準，與黃進添歷次證述明顯有異。

且依通訊監察譯文內容，亦難論斷交易情形及交易地點為何，自有再調查證人黃進添之必要性，惟原審對此未予詳查，僅以推論方式推論交易情形應依通訊監察譯文所示為準，有應於審判期日調查之證據未予調查之違誤。

次查黃進添證稱每次都是上訴人自己拿過來給他，然原判決卻認其中一次係由上訴人指示余翹延交付，與黃進添之證述亦有出入，實際情形為何，黃進添、余翹延理應知悉，原審亦未調查，自有違誤。

末查，依九十三年一月三十一日二則通訊監察譯文所示內容，第一則係黃進添欲前往上訴人住彰化醫院之病房，惟相隔一個多小時後，黃進添又以家中電話向上訴人詢問人在何處，上訴人表示人在外面，就此觀之，原審認上訴人指示余翹延交付甲基安非他命予黃進添之情，顯有疑義，原審未予詳查，亦有應調查之證據未予調查之違誤云云。

惟查原判決依憑上訴人之部分自白，證人黃進添、黃朝欽、張進松、余翹延、張家展之證言，上訴人持用之0000000000號行動電話之通訊監察譯文，扣案之0000000000號行動電話等證據，資以認定上訴人有原判決事實欄所記載之犯罪事實，因而撤銷第一審關於上訴人販賣第一、二級毒品、轉讓第一、二級毒品罪部分之不當科刑判決，改判依修正前刑法連續犯、牽連犯之例，從一重論處上訴人連續販賣第一級毒品、共同連續販賣第二級毒品罪刑（均累犯，各處有期徒刑十年、五年，應執行有期徒刑十三年），已詳述其依憑之證據及認定之理由。

對於上訴人矢口否認有何販賣第一、二級毒品之犯行，辯稱：其沒有販賣海洛因及甲基安非他命，證人黃進添、余翹延、黃朝欽等人所說關於販賣毒品部分均不實在，他們有要上訴人調毒品，上訴人有幫忙調貨，黃進添等人與其有仇隙云云。

經綜合調查證據之結果，認不可採，已在判決內詳予指駁，並說明其理由。

就公訴人所指上訴人⑴自九十三年一、二月間某日起至同年二月十一日，在彰化縣溪湖鎮○○路三二八巷五十弄二十八號附近，連續販賣海洛因予黃進添二次；

⑵於九十二年底某日，在上訴人住處或證人余翹延住處等地連續販賣甲基安非他命予余翹延三、四次；

⑶自九十三年農曆過年期間某日起至九十三年六月十三日止，在張家展住處，連續多次販賣海洛因予張家展，每星期二至三次；

⑷自九十三年六月初某日起至同年六月十一日止，連續販賣甲基安非他命與張家展數次，每次交易金額各為二千至三千元不等；

⑸與張進松共同於九十三年一月中旬在彰化縣埔心鄉○○路某處，同意「阿明」以土造槍管半成品一枝作為購買甲基安非他命之代價，而販賣甲基安非他命一包（數量約可施用二次）予「阿明」；

⑹與張進松共同基於販賣第二級毒品甲基安非他命之概括犯意聯絡，自九十二年十一月二十八日起至九十三年二月一日止，在彰化縣埔心鄉○○路與中正路二七九巷口處，由張進松先後介紹綽號「阿明」、「阿奇」、「阿圳」及「小涵」等人陸續向上訴人購買甲基安非他命數次；

因認上訴人此部分亦涉犯毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪、同條第二項之販賣第二級毒品罪嫌云云，經調查證據之結果，認為犯罪不能證明，但因公訴意旨認此部分與前開論罪科刑部分有連續犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知，亦在判決內加以說明。

原判決所為論述，核與卷證資料相符，從形式上觀察，並無違背法令之情形。

按認事採證、證據之取捨及證據證明力之判斷，俱屬事實審法院之職權，苟無違背證據法則，自不能指為違法。

又（一）原判決係依憑證人黃進添於警詢、偵查及第一審、原審上訴審證稱確有向上訴人購買海洛因，黃進添住家之（04）0000000 號電話與上訴人之0000000000號行動電話間之通訊監察譯文，足以佐證黃進添上開於警詢、偵查及法院審理中，有關聯絡方式、購買第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之暗語、金額、地點之陳述與事實大致相符。

另證人余翹延就與上訴人共同販賣第二級毒品甲基安非他命予黃進添，其中一次係基於共同犯意為之等情，亦經原審法院以九十五年度上訴字第九二○號判決確定，有該判決書存卷可憑，且經余翹延於偵查中具結證稱：上訴人轉讓毒品給伊時，同時請伊將甲基安非他命交給買家，並向買家收取價款後，交給上訴人等語；

因認余翹延就上述上訴人販賣第二級毒品甲基安非他命部分，亦有犯意聯絡及行為分擔。

原判決認上訴人有販賣甲基安非他命予黃進添二次，一次由上訴人單獨為之，另一次由上訴人指示有犯意聯絡之余翹延交付等情，已說明其就案內所有證據，本於調查所得心證，分別定其取捨，而憑以認定犯罪之依據及理由，難謂有上訴人上訴意旨㈠所指判決不備理由或理由矛盾情形。

（二）證人之供述前後稍有不符或相互間有所歧異，究竟何者為可採，事實審法院非不可本於經驗法則，斟酌其他情形，作合理之比較，定其取捨；

若其基本事實之陳述與真實性無礙時，仍非不得予以採信，非謂一有不符或矛盾，即認其全部均為不可採信。

從而供述之一部認為真實者，予以採取，自非證據法則所不許。

證人黃進添於警詢、偵查及第一審、原審上訴審就其向上訴人購買海洛因之次數，先則言約買五次，繼則言買過四、五次；

向上訴人購買甲基安非他命之次數，先則未明白提及購買次數，繼則言約買過二、三次，固有前後所述不一致情形，原判決亦說明：黃進添就其聯絡之方式是以其持用之（04）0000000 撥打上訴人持用之0000000000號行動電話，而聯絡約定碰面之地點是在其位於彰化縣溪湖鎮○○路三二八巷五十弄二十八號附近之大水圳，前後供述一致。

另依黃進添住家之（04）0000000 號電話與上訴人之0000000000號行動電話間之通訊監察譯文，足以佐證黃進添上開於警詢、偵查及法院審理中，有關聯絡方式、購買第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之暗語、金額、地點之陳述與事實大致相符等情。

關於上訴人各次販賣毒品之時間、金額、地點，原判決依憑上開證據，詳予說明何次犯行因事隔略久、記憶不清，致黃進添之供述有所出入，應以通訊監察譯文為準，何次犯行，黃進添之證述與通訊監察譯文內容相符，堪以認定等情。

原審既依憑黃進添前後之供述，斟酌其他證據，本於經驗法則與論理法則，取其認為真實之一部，作為論罪之證據，自屬合法，難謂所認事實與供述證據之部分不符，即指判決有證據上理由矛盾之違法。

又證人黃進添、余翹延既於警詢、偵查或第一審、原審上訴審、原審更一審到庭作證，經合法訊問，陳述明確，原審未再傳訊，為無益之調查，自不能指為違法。

核與上訴意旨

㈡所稱有應於審判期日調查之證據而未予調查之情形不相適合。上訴人上訴意旨所指，核係對原審取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使及原判決理由已經說明之事項，或就與犯罪構成事實無關之枝節問題，或就不影響於判決本旨事項再為事實上之爭辯，徒以自己之說詞，泛指其為違法，並為單純事實上之爭執，皆非適法之第三審上訴理由，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

中 華 民 國 九十八 年 八 月 二十五 日
最高法院刑事第二庭
審判長法官 莊 登 照
法官 陳 世 淙
法官 許 錦 印
法官 黃 正 興
法官 陳 東 誥
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十八 年 八 月 三十一 日
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