最高法院刑事-TPSM,98,台上,4807,20090827

最高法院刑事判決 九十八年度台上字第四八０七號
上 訴 人 甲○○
297號（
上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十八年六月二日第二審判決（九十八年度上訴字第六九○號，起訴案號：台灣彰化地方法院檢察署九十七年度偵緝字第四八四、四八五、四八六、四八七號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件上訴人甲○○上訴意旨略稱：（一）、證人郭柏毅、邱魏信宇二人之警詢筆錄存有重大瑕疵，彼二人第一次警詢筆錄均記載「行動電話0000－000000是我本人申辦借給綽號『阿清』男子使用的」等語。

顯係警方先於民國九十七年五月二十七日製作郭柏毅警詢筆錄之後，再於九十七年六月五日製作邱魏信宇警詢筆錄時，直接將郭柏毅之警詢筆錄電子檔「套用」在邱魏信宇之警詢筆錄。

原判決就此瑕疵竟未予調查究明，理由內復無任何毋庸調查之說明，遽採認彼二人警詢筆錄作為證據，自有依法應於審判期日調查之證據而未予調查及判決不載理由之違法。

（二）、證人郭柏毅、張聰猛、邱魏信宇、邱方尚等人於檢察官偵查中之證言，均未經上訴人行使「反對詰問權」，原判決認其等偵查中未經上訴人行使反對詰問權之證言，依刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項規定有證據能力，顯有判決適用法則不當之違法。

（三）、證人郭柏毅、邱方尚對於是否向上訴人購買海洛因毒品之陳述，偵查中與審判中並非一致，審判中均供稱與上訴人合資購買。

且本件並非交易當場查獲，亦未查獲上訴人持有任何與販賣海洛因毒品有關之物證，則對彼二人上開陳述，取捨情形，事關上訴人之權益甚鉅，自應詳加調查說明，詎原判決僅以郭柏毅、邱方尚二人於警、偵筆錄全未提及與上訴人合資購毒一事及監聽譯文亦無任何商議合資內容，遽認審判中之陳述係迴護之詞，全盤否認不採，顯有依法應於審判期日調查之證據而未予調查及判決不載理由之違法。

（四）、原判決係以警方「監聽譯文」有記載「買檳榔」，認係「交易海洛因毒品」之暗語，以之作為共犯及證人郭柏毅、張聰猛、邱魏信宇、邱方尚自白之「補強證據」；

惟關於「買檳榔」之暗語，於上訴人與張聰猛及上訴人與邱魏信宇之監聽譯文內，各祇出現一次、於上訴人與邱方尚之監聽譯文內，亦僅出現三次，原判決竟認張聰猛、邱魏信宇及邱方尚之自白與監聽譯文「所載相符」，認定上訴人分別販賣海洛因四次予張聰猛、邱魏信宇及邱方尚，顯有認事不憑證據、違背證據法則及判決理由矛盾之違法。

（五）、證人邱魏信宇於警、偵筆錄指證向上訴人購買五次，於一審則證稱購買「二次或是一次」、「二次或是三次」；

詎原判決竟認定上訴人販賣四次海洛因予邱魏信宇，顯有判決理由矛盾之違法。

（六）、上訴人與張聰猛間之「監聽譯文」所載「⒋１」究指何意？張聰猛於警詢時供稱：「『⒋１』、『４』是指毒品海洛因重量」；

然於一審時則證稱：「四．一是四千元」。

張聰猛於警、偵筆錄雖均指證向上訴人「購買」，然依其於原審所證向上訴人「拿」毒品之經過，係上訴人先拿到「一包」毒品後，當場（未使用磅秤而）「分成二包」，再讓張某「選一包」，張某再給錢，亦顯與一般毒品買賣均由賣方事先將毒品分裝完妥，俟與買方見面時，再一手交錢、一手交貨之交易過程迥然不同。

原判決未予調查釐清，遽予採信，其採證顯違經驗法則。

（七）、上訴人原審辯護人於辯護狀明確指摘證人邱魏信宇及邱方尚於檢察官偵查中之證言，係違背刑事訴訟法第一百八十六條第二項規定取得之證據，無證據能力；

原判決未適用刑事訴訟法第一百五十八條之四規定，認定其有證據能力，遽謂「本案其餘卷證，被告及辯護人均不爭執證據能力，是後述所引用證據之證據能力均無疑義」，顯有判決不適用法則之違法。

（八）、依卷附0000－000000號行動電話與邱魏信宇使用之「00－0000000號」電話之通訊監察譯文內容，足以證明上訴人要向邱魏信宇購買海洛因毒品，原判決卻執作上訴人販賣予邱魏信宇之證據，自有認事不依證據之違法。

（九）、邱魏信宇於警詢時固供稱：在九十七年四月二十四日十五時三十四分許，在彰化縣埔心鄉「署立彰化醫院」旁，向綽號「阿清」買五百元海洛因。

但卷附通訊監察譯文所載，雙方約定地點為大潤發，與邱魏信宇供述不符，原判決未予調查釐清，遽認上訴人在九十七年四月二十四日十五時三十四分許，在彰化縣埔心鄉署立彰化醫院旁，販賣第一級毒品予邱魏信宇，有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。

（十）、證人張聰猛、郭柏毅之供述有明顯瑕疵，張聰猛於九十七年五月二十七日第一次調查筆錄「我最後一次於九十七年五月二十三日晚間二十三時許，在永靖鄉永興村墓園旁在所有汽車內施用（毒品）。」

惟卷附通訊監察譯文，張聰猛持用之0000－000000號行動電話，與該0000－000000號行動電話，最後一次通聯時間係在九十七年四月二十七日，則張聰猛何以在九十七年五月二十三日仍有毒品施用？顯然其毒品來源並非上訴人。

郭柏毅九十七年五月二十七日第一次調查筆錄亦載：「我最後一次於九十七年五月二十三日夜間二十一時許在我房間內施用。」

惟其與上訴人最後一次通聯之時間為九十七年四月二十五日，證明郭某在九十七年五月二十三日施用之第一級毒品與上訴人無關，但郭某竟強指其海洛因均由上訴人提供，其證言顯然不實。

原判決未予究明，遽予採為論罪之依據，顯有違誤等語。

惟查原判決認定上訴人有原判決事實欄所記載之犯行，係依憑郭柏毅於九十七年五月二十七日警詢及偵查中、邱方尚於九十七年六月五日警詢及偵查中、張聰猛及邱魏信宇於偵查中、第一審及原審之證言、卷附上訴人所持用之門號0000000000號行動電話通訊監察譯文、台灣高等法院被告全國前案紀錄表，與乎上訴人相關供述等資料，予以綜合判斷，因而撤銷第一審判決，改判併論處上訴人犯如原判決附表一所示之販賣第一級毒品罪刑（十四罪、均累犯），已詳予說明其所憑之證據及認定之理由。

而以上訴人雖否認有販賣第一級毒品海洛因之犯行，辯稱：如原判附表一所示之時、地，是伊與郭柏毅、張聰猛、邱魏信宇及邱方尚等人合資購買海洛因，並非販賣毒品等語。

然查郭柏毅、張聰猛、邱魏信宇及邱方尚上開證言，已明確供述上訴人有原判決附表一所示販賣海洛因與彼等之犯行，而依卷附通訊監察譯文所載，上訴人於九十七年四月十九日、二十五日，以及九十七年四月十七日、十八日、十九日、二十八日，分別與郭柏毅、邱方尚之通話內容，與彼二人證述向上訴人購買海洛因之情節相符，參酌郭柏毅、邱方尚二人均供述有施用海洛因之習性，其證言自堪採信。

另證人張聰猛於九十七年四月十七日、十九日、二十日、二十七日，邱魏信宇於九十七年四月十八日、二十四日、二十八日、同年五月六日，分別以其所使用如原判決附表一所示之行動電話，撥打上訴人所持有之上開行動電話與上訴人聯繫，渠等談話內容大致為購買海洛因數量及品質好壞（如彼此以海洛因暗語「檳榔」、「四、一」、「二包」及「五十元」）等情，且上訴人亦不否認於張聰猛及邱魏信宇所供述之時、地有交付彼等海洛因。

再依上開監察譯文所示：張聰猛向上訴人表示「大包二包就好……跟我多放一啦」，上訴人則表示「好啊」等語，以及邱魏信宇向上訴人表示「我順便買五十元檳榔，順便拿東西給你」等情，均顯示張聰猛及邱魏信宇有向上訴人購買毒品情形，而上訴人對於是否與張聰猛及邱魏信宇交易及交付毒品數量為何，均有決定權限，實與合資購買情況不同。

況原審行交互詰問時，上訴人原審辯護人詢問邱魏信宇「被告有告訴你，他是跟你合資向別人買的？」邱魏信宇答：「沒有。」

「你聯絡見面的電話是如何講的？」邱魏信宇答：「我是說我要向他買檳榔。」

檢察官訊問張聰猛：「你在地院有沒有說是向被告買毒品？」張聰猛答：「我是打電話給被告。」

「你怎麼講？」張聰猛答：「我說有沒有海洛因，他說要等一下。」

「所以你是要向被告買海洛因？」張聰猛答：「是的，不然其他人我都不熟。」

「原（第一）審判決附表一編號3、4、5、6，是你向被告買毒品，是不是？（提示原審判決附表一）」張聰猛答：「是這樣的。」

等語，均證述係向上訴人購買海洛因。

再審酌上訴人所辯合資購買海洛因之情節，如果屬實，焉會於九十七年四月十七日二十時三十九分許已先與邱方尚合資購買一千元，又於當日二十二時，再與張聰猛合資購買二千元，緊接著又於翌（十八）日分別與邱方尚、邱魏信宇合資購買，再於同年月十九日，先後與張聰猛、郭柏毅合資購買四千元及一千元，如此密集出資與他人合資購買毒品，顯與常理有違。

因認上訴人所辯係卸責之詞，不足採信，於理由內予以指駁。

復敘明郭柏毅及邱方尚於第一審均曾改稱，係與上訴人合資購買毒品；

於原審行交互詰問時，邱魏信宇證稱曾拜託上訴人跟他人買毒品；

張聰猛曾證稱：伊是拜託上訴人一起買，兩個人一起買比較便宜，每次都是在見面時伊錢拿出來，上訴人當場將海洛因分成兩包，由伊選擇其中一包各等語。

然查邱魏信宇、張聰猛確係向上訴人購買海洛因，並非合資購買，已如上述。

而郭柏毅及邱方尚於前揭警詢及偵查中，均未提及與上訴人合資購買毒品之事，且觀諸上開通訊監察譯文，亦無任何商議合資購買之內容，而係直接與綽號「清兄」、「阿清」之上訴人談論毒品交易之地點，郭柏毅於第一審亦稱九十七年四月十九日是伊向上訴人購買毒品等情。

又邱方尚係以公用電話00-0000000、00-0000000、00-0000000號撥打電話與上訴人，而該公共電話申裝地址，分別為彰化縣埔心鄉○○村○○○路七十號、彰化縣埔心鄉○○路○段一九七號之一及彰化縣埔心鄉○○村○○路七二六號等處，有通聯調閱查詢單在卷可憑，故邱方尚於第一審證述其在永靖鄉撥打電話給上訴人合資購買云云，顯與事實不符。

因認郭柏毅、邱方尚、邱魏信宇、張聰猛等，上述有關與上訴人合資購買毒品及拜託上訴人跟他人買毒品之說詞，顯係事後迴護上訴人之詞，均不足採為上訴人有利之認定。

並以公訴意旨另略以：上訴人於如原判決附表二所示時間、地點，販賣海洛因予郭柏毅及邱魏信宇，亦涉犯毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪嫌。

惟經審理結果，不能證明上訴人有此部分犯罪，因公訴人認此部分與前揭科刑部分，具有集合犯之一罪關係，故不另為無罪之諭知。

所為論斷，均有卷存資料可資覆按，從形式上觀察，並無所謂違背法令之情形。

按刑事訴訟法第一百五十九條第一項規定：被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。

而該條所謂「法律有規定者」，係指同法第一百五十九條之一至第一百五十九條之五及第二百零六條等規定。

又刑事被告之詰問權，係指訴訟上被告有在審判庭盤詰證人之權利；

偵查中檢察官訊問證人，旨在蒐集被告犯罪證據，以確認被告嫌疑之有無及內容，與審判中透過當事人之攻防，經由詰問程序調查證人以認定事實之性質及目的有別。

偵查中辯護人僅有在場權及陳述意見權，此觀刑事訴訟法第二百四十五條第二項前段之規定甚明，檢察官訊問證人並無必須傳喚被告使其得以在場之規定，同法第二百四十八條第一項前段雖規定「如被告在場者，被告得親自詰問」，亦僅賦予該在場被告於檢察官訊問證人時得親自詰問證人之機會而已，被告如不在場，殊難期有親自詰問之可能。

此項未經被告詰問之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，依刑事訴訟法第一百五十九條第一項、第一百五十九條之一第二項之規定，除顯有不可信之例外情況外，原則上為「法律規定得為證據」之傳聞例外，依其文義解釋及立法理由之說明，並無限縮於檢察官在偵查中訊問證人之程序，應已給予被告或其辯護人對該證人行使反對詰問權者，始有證據能力之可言。

為保障被告之反對詰問權，並與現行法對傳聞例外所建構之證據容許範圍求其平衡，證人在偵查中雖未經被告之詰問，倘被告於審判中已經對該證人當庭及先前之陳述進行詰問，即已賦予被告對該證人詰問之機會，則該證人於偵查中之陳述即屬完足調查之證據，而得作為判斷之依據。

查郭柏毅、張聰猛、邱魏信宇、邱方尚等四人於偵查中及郭柏毅、邱方尚於警詢中之陳述，雖係被告以外之人於審判外之言詞陳述，但彼等四人於第一審審判期日及張聰猛、邱魏信宇於第二審審判期日，均依證人之規定到庭具結行交互詰問程序，有各該審判筆錄足憑。

原判決基此，於理由內說明彼四人於檢察官偵查中所為之陳述，均經具結，擔保其等證言可憑信，在客觀上並無顯不可信之情況，依刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項規定自具有證據能力。

郭柏毅及邱方尚於警詢及與第一審之證述，前後有不符之情形，審酌其二人（贅書邱魏信宇）於警詢中所為之陳述，客觀上具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要，依刑事訴訟法第一百五十九條之二規定，具有證據能力，自得為證據。

至於張聰猛及邱魏信宇於警詢中證述內容與第一審證述相同，無刑事訴訟法第一百五十九條之二例外情況，自無證據能力，予以捨棄。

並就郭柏毅及邱方尚於第一審有關其與上訴人合資購買海洛因之證述，與警詢及偵查中之陳述不一，何以不足採信，予以論述。

因而採信郭柏毅等四人於偵查中及郭柏毅、邱方尚於警詢中之陳述等資料作為斷罪之證據，於法自屬有據。

上訴意旨（一）、（二）、（三），或謂郭柏毅等四人於檢察官偵查中之證言，均未經上訴人行使「反對詰問權」，原判決認此部分證言有證據能力，顯有不當；

或執原判決所不採之邱魏信宇警詢筆錄，或對原判決已有調查說明之郭柏毅、邱方尚前後證言不一之取捨情形，泛指其違法，難認係依據卷內資料執為指摘之適法上訴第三審之理由。

原判決認定上訴人最後一次販賣海洛因予郭柏毅及張聰猛之時間，分別為九十七年四月二十五日十九時五十分許及九十七年四月二十七日十九時許，與卷附上訴人所持用之門號0000000000號行動電話通訊監察譯文所載之時間，難認有不符之情形。

至彼二人在此時間之後是否有施用毒品行為，因與上訴人此部分犯罪之成立並無直接關聯，原判決未再就此為調查說明，亦難指為違法。

刑事訴訟法第一百八十一條規定：證人恐因陳述致自己或與其有前條第一項關係之人受刑事追訴或處罰者，得拒絕證言。

證人此項拒絕證言權，依同法第一百八十六條第二項規定，法院或檢察官有告知證人之義務。

如法院或檢察官未先踐行此項告知義務，而逕行告以具結之義務及偽證之處罰並命朗讀結文後具結，無異剝奪證人此項拒絕證言權，所踐行之訴訟程序已有瑕疵，亦影響當事人之訴訟權益，據此所取得之證據，其證據能力如何，自應依同法第一百五十八條之四之權衡原則審酌說明。

查邱魏信宇、邱方尚於偵查中作證時，檢察官未依刑事訴訟法第一百八十六條第二項規定告知得拒絕證言，即逕行告以具結之義務及偽證之處罰並命朗讀結文後具結作證，其踐行之訴訟程序已有瑕疵，原判決未說明依權衡原則審酌其具有證據能力，即採為證據，固有可議。

然原判決認定上訴人有販賣海洛因與邱魏信宇、邱方尚之犯行，係依憑邱方尚於九十七年六月五日警詢及偵查中、邱魏信宇於偵查中、第一審及原審之證言、卷附之門號0000000000號行動電話通訊監察譯文，與上訴人之相關供述等資料予以判斷，並非僅憑彼二人偵查中之證言為論斷，故縱除去此部分證言，亦無礙於其事實之認定，而顯然於判決無影響，依刑事訴訟法第三百八十條之規定亦不得執為上訴第三審之理由。

證人所作先後不同之證言，何者為可採，事實審法院本得參酌其他相關證據為自由之判斷，苟無違經驗法則，即難指為違法。

又刑事訴訟法第三百十條第二款所謂有罪之判決書，對於被告有利之證據不採納者，應說明其理由，係指就單一證據之各別證據價值判斷有不同時，應說明如何不採納其中某一各別證據之理由而言。

例如甲﹑乙﹑丙證人三人各自為不同之證明內容，對於其中某一證人所為有利於被告之證言如不採納時，自應說明不予採納之理由，否則其判決理由即屬不備，即難謂無違背法令；

如果同一證人前後供述證言彼此不能相容時，則採信同一證人之部分證言時，當然排除其他部分證言，此為法院取捨證據法理上之當然結果，縱未於判決理由內說明捨棄他部分證言而僅說明採用某部分證言之理由，於判決本旨亦無影響，此與判決不備理由尚屬有間。

上訴人其餘上訴意旨徒憑己意，或就原判決已有調查說明之事項，或就原審取捨證據及判斷證據證明力之職權行使，漫指其有採證不當、調查未盡、判決理由不備及判決理由矛盾等之違法，再為單純之事實爭執，難認係依據卷內資料具體指摘原判決違背法令之適法上訴第三審之理由。

本件上訴為違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

中 華 民 國 九十八 年 八 月 二十七 日
最高法院刑事第一庭
審判長法官 董 明 霈
法官 林 茂 雄
法官 張 祺 祥
法官 宋 祺
法官 陳 祐 治
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十八 年 九 月 一 日
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