最高法院刑事-TPSM,98,台上,4810,20090827

最高法院刑事判決 九十八年度台上字第四八一○號
上訴人 台灣高等法院高雄分院檢察署檢察官
被 告 甲○○
上列上訴人因被告違反貪污治罪條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十八年六月十八日第二審更審判決（九十八年度重上更㈣字第二○號，起訴案號：台灣屏東地方法院檢察署八十六年度偵字第二五四○、二五七九、二七六一、五八七○、八二九六、九六三二號、八十六年度偵緝字第二六四號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件檢察官上訴意旨略稱：㈠、原判決以被告甲○○及其選任辯護人對於通訊監察紀錄譯文之內容有爭執，而卷內所檢附之錄音帶共十三捲中又無該通訊監察之監聽錄音帶，既無從勘驗以辨明該監察譯文內容之真正，即不能逕以該譯文為論罪之基礎，固非無見。

惟：⑴執行監聽之法務部調查局屏東縣調查站（下稱屏東縣調查站）於移送時，已於移送書載明，隨案移送之證據包含通訊監察作業錄音帶九捲。

台灣屏東地方法院檢察署（民國）九十八年六月一日屏檢泰實86偵五八七○字第一五○二五號函，亦函覆已將本案通訊監察之錄音帶，移送台灣屏東地方法院審理。

⑵台灣屏東地方法院八十七年度訴字第七三六號刑事判決，於判決理由中亦引用該通訊監察作業摘要表（即監聽譯文）採為證據。

⑶依上開過程，足認曾有監聽錄音帶存在，且與譯文相符，始有以之作為判斷依據之可能。

不能以事後因法院本身之不明因素，致該錄音帶不能勘驗，即否定第一審法院所為之判斷。

⑷原判決所引用最高法院九十六年度台上字第一一七七號、九十四年度台上字第一二七○號判例（按係判決）意旨，係指「就監聽電話錄音帶無直接播放勘驗之困難」，即有該錄音帶存在且可以播放者而言。

此種情形，顯與本件「原判決認定」通訊監聽錄音帶已不存在者不同。

原審竟予類比適用，並以當庭勘驗全部卷證，並無通訊監察之監聽錄音帶可考，而未盡調查證據之能事，自有調查未盡之違誤。

㈡、原判決以：⑴證人王勝雄在屏東縣調查站所為陳述，與在審判中所結證之情節不符，且王勝雄始終陳述，賄款係交給尤昭伸，則尤昭伸不無可能假借被告名義向廠商索賄。

⑵證人陳吉川所為陳述，除前後不一外，且其證詞空泛不具體，復無任何證據足資證明被告有以不實比價方式，使陳吉川承攬工程而圖利陳吉川。

⑶證人陳榮祥之證詞，亦前後不一，且無任何證據，顯示其與被告之間有何不法利益相勾結情形。

⑷證人許益彰、余榮祥均證明，被告與王士潔間曾因債款未清償而發生口角，故王士潔辯稱帳冊內之記載，係其與被告間之借款即非不可採信。

因認不能證明被告有收取回扣、圖利、偽造文書（即利用不知情之公務員登載不實公文書）之罪嫌，固非無據。

惟原判決捨通訊監察之監聽譯文而不採，對於證據之取捨已有違誤，復以證人等事後翻異且多為「不記得」、「不知道」等空泛之證詞，認為較可採信，就證人王勝雄、陳吉川、陳榮祥、王士潔在屏東縣調查站及檢察官偵查中所為，較接近事發時點，無其他外來因素干擾之證詞，反而認為不可採，但未具體說明其取捨之理由，自與證據法則有違。

又證人許益彰、余榮祥之證詞，至多僅能證明王士潔與被告間，曾為賭債之事發生口角，但如何能推論王士潔帳冊所記載之內容為賭債，原判決亦未予說明，顯然違背經驗法則、論理法則，且有理由不備之違法云云（至於其餘上訴意旨，則為對於洩漏國防以外秘密部分之指摘）。

惟查原判決以公訴意旨稱：被告「甲○○自八十三年間起至八十六年三月間，係屏東縣崁頂鄉鄉長，尤昭伸（已於九十五年一月十三日死亡，業經判決不受理確定）自七十一年間起至八十六年三月間，任崁頂鄉公所建設課課長，渠等負責該公所工程之發包、開標及底價核定等業務，均為依據法令從事公務之人員。

㈠甲○○夥同尤昭伸，共同基於收取回扣之概括犯意，於八十三年十月二十九日經辦『屏東縣崁頂鄉○○道路改善工程』時，明知依鄉公所發包作業之要求，辦理金額低於新台幣（下同）二百萬元以下之小型工程，須取得二家以上廠商之估價單進行比價，惟蔡某二人（指甲○○及尤昭伸）為收取回扣之不法之利益，乃未依內部作業之要求通知二家以上之廠商公開比價，而私自通知王勝雄（業經檢察官依刑事訴訟法第二百五十二條第九款、第二百五十三條規定，為不起訴處分確定）取具二家廠商估價單，虛偽比價，王勝雄遂向其妻舅蔡天固所開設之大榮土木包工業行（下稱大榮工業）及大友土木包工業行（下稱大友工業）借牌填寫比價單，虛偽比價後由大友工業以六十七萬二千元（底價六十九萬元）得價，甲○○及尤昭伸利用不知情之承辦人員，在崁頂鄉公所辦公室內，將虛偽比價結果之不實事項登載於其職務上所掌之公文簽辦單上，足生損害於該鄉公所文書之正確性。

王某（指王勝雄）於前揭工程完工後，遂將約工程款一成即七萬元，送至屏東縣潮州鎮○○路六十二之一號尤昭伸住處，由尤某（指尤昭伸）親自收取（即原判決附表《下稱附表》一編號１部分）。

復於同年十一月十八日經辦『崁頂村道路改善工程』及『圍內、園寮村護欄工程』（即附表一編號２、３部分）時，明知依鄉公所發包作業之要求，辦理金額低於二百萬元以下之小型工程，須取得二家以上廠商之估價單進行比價，惟蔡某二人（指甲○○及尤昭伸）為收取回扣之不法之利益，乃未依內部作業之要求通知二家以上之廠商公開比價，而私自通知王勝雄取具二家廠商估價單，虛偽比價，王勝雄遂向其妻舅蔡天固所開設之大榮工業及大友工業借牌填寫比價單，虛偽比價後由大友工業以四十三萬八千元（底價四十五萬元）及七十二萬八千元（底價七十四萬五千元）得標，甲○○及尤昭伸利用不知情之承辦人員，在崁頂鄉公所辦公室內，將虛偽比價結果之不實事項登載於其職務上所掌之公文簽辦單上，足生損害於該鄉公所文書之正確性。

王某（指王勝雄）於得標後，遂應尤某（指尤昭伸）之要求將約工程款一成即十萬元，送至尤昭伸前揭住處，由尤昭伸親自收取。

再於八十四年一月二十五日，甲○○及尤昭伸辦理『園寮村南天宮廣場工程』（即附表一編號４部分），仍以前揭方式，虛偽比價，由大友工業以四十七萬二千元得標，本件工程嗣因界址糾紛，致王勝雄虧損，故王勝雄並未依約交付工程款一成之回扣。

㈡甲○○於八十三年間崁頂鄉長選舉時，因陳吉川（業經檢察官依刑事訴訟法第二百五十二條第九款、第二百五十三條規定，為不起訴處分確定）曾極力幫助其競選，竟基於概括之犯意，先後於八十三年九月八日經辦『油車庄頂頭仔道路改善工程』（即附表一編號５部分）、於八十三年十月二十九日經辦『檳榔腳溝子底道路改善工程』（即附表一編號６部分）、於八十四年一月二十五日經辦『北勢村台糖鐵道邊排水溝工程』（即附表一編號７部分）、於八十四年四月六日經辦『瓦瑤溝柏油路工程』（即附表一編號８部分）、於八十四年五月九日經辦『北勢村第一長壽俱樂部鐵屋工程』（即附表一編號９部分）時，明知依鄉公所發包作業之要求，須取得二家以上廠商之估價單進行比價，乃未依內部作業之要求通知二家以上之廠商公開比價，而私自通知陳吉川取具二家廠商估價單以虛偽比價，陳吉川除以進發土木包工業行（下稱進發工業）填寫比價單外，並向許得勝開設之小勝土木包工業行（下稱小勝工業）借牌填寫比價單陪標，虛偽比價後由進發工業分以六十八萬二千元、七十二萬六千元、五十五萬二千元、四十二萬八千六百元、六十八萬六千元得標，甲○○利用不知情之承辦人員，將虛偽比價結果之不實事項登載於其職務上所掌之公文簽辦單上，足以生損害於該鄉公所文書之正確性。

另甲○○給予陳吉川前揭工程後，既不再無條件給工程，遂基於要求賄賂之犯意，向陳吉川要求每件比價工程，陳某（指陳吉川）須交付工程款一成之回扣，八十五年十月十二日陳某（指陳吉川）經由前揭比價方式，以一百七十五萬元取得『北勢村溝子底巷道工程』（即附表一編號10部分），惟尚未交付回扣。

㈢甲○○辦理崁頂鄉公用工程金額高於二百萬元以上時，依鄉公所工程發包之規定，須有三家合格廠商參與公開投標，甲○○遂夥同王士潔（包商，已於九十年五月十三日死亡，業經判決不受理確定）、陳崑寶（業經判決無罪確定）共同基於概括之犯意，圍標工程指定廠商，先由王士潔或陳崑寶於工程公開投票前主持圍標，並由欲取得工程之廠商競標，以願交付最多回扣之廠商取得工程，再以其他廠商陪標，並由蔡某（指甲○○）等人洩漏工程底價予指定之廠商，於八十四年一月九日公開招標之『北勢村排水改善工程』（即附表二編號１部分）前，陳吉川為取得該工程，遂於同年月七日下午，在屏東縣潮州鎮果菜市場對面參加由王士潔主持之圍標會議，陳吉川並以工程款百分之十支付圍標集團為條件得標，王士潔等人並將該工程之底價五百八十萬元告知陳某（指陳吉川），該工程公開招標時，陳吉川以啟輝營造有限公司（下稱啟輝公司）五百七十八萬六千元得標，陳某（指陳吉川）得標後三日即交付五十七萬元予王士潔，再由王某（指王士潔）朋分花用。

復於八十四年三月二十七日公開招標之『崁頂村排水溝改建工程』（即附表二編號２部分）前，陳榮祥（業經檢察官依刑事訴訟法第二百五十二條第九款、第二百五十三條規定，為不起訴處分確定）為取得該工程，遂於同年月二十五日下午，前往前揭處所參加由王士潔主持之圍標會議，陳榮祥並以工程款百分之十五左右支付圍標集團為條件得標，王士潔等人並將該工程之底價三百零五萬元告知陳某（指陳榮祥），該工程公開招標時，陳榮祥以立信有限公司（下稱立信公司）三百零五萬元得標，陳某（指陳榮祥）得標後翌日即交付四十萬元予王士潔，再由王某（指王士潔）朋分花用。

復於八十四年四月十七日公開招標之『北勢村內道路工程』（即附表二編號３部分）前，陳吉川為取得該工程，遂於同年月十五日下午，前往前揭處所參加由陳崑寶主持之圍標會議，陳吉川並以工程款百分之十五支付圍標集團為條件得標，王士潔等人並將該工程之底價四百七十七萬元告知陳某，該工程公開招標時，陳吉川以啟輝公司四百七十五萬六千元得標，陳某（指陳吉川）得標後翌日即交付七十萬元予王士潔，再由王某（指王士潔）朋分花用。

復於八十四年四月二十日公開招標之『崁頂園寮圍內村內道路工程』（即附表二編號４部分）前，陳榮祥為取得該工程，遂於同年月十八日下午，前往前揭處所，參加由王士潔主持之圍標會議，陳榮祥並以工程款百分之十五左右支付圍標集團為條件得標，王士潔等人並將該工程之底價四百七十五萬元告知陳某（指陳榮祥），該工程公開招標時，陳榮祥以立建有限公司四百六十九萬元得標，陳某（指陳榮祥）得標後翌日即交付七十萬元予王士潔，再由王某（指王士潔）朋分花用。

復於八十四年十二月二十九日公開招標之『園寮村巷道改善工程』（即附表二編號５部分）前，陳榮祥為取得該工程，遂於同年月二十七日下午，前往前揭處所，參加由王士潔主持之圍標會議，陳榮祥並以工程款百分之十五左右支付圍標集團為條件得標，王士潔等人並將該工程之底價二百八十六萬五千元告知陳某（指陳榮祥），該工程公開招標時，陳榮祥以立信公司二百八十四萬五千元得標，陳某（指陳榮祥）得標後翌日即交付三十萬元予王士潔，再由王某（指王士潔）朋分花用。

復於八十五年一月二十五日公開招標之『圍內村巷道改善工程』（即附表二編號６部分）及『屏六九線力社至州子段道路工程』（即附表二編號７部分）前，陳榮祥為取得該工程，遂於同年月二十五日下午，前往前揭處所，參加由王士潔主持之圍標會議，陳榮祥並以工程款百分之十五左右支付圍標集團為條件得標，王士潔等人並將該工程之底價三百三十四萬二千元及二百八十六萬五千元告知陳某（指陳榮祥），該工程公開招標時，陳榮祥以立信公司各以三百三十二萬九千元及二百八十五萬一千元得標，陳某（指陳榮祥）得標後翌日即交付四十萬元及三十萬元予王士潔，再由王某（指王士潔）朋分花用。

㈣甲○○基於概括之犯意，先後於八十四年十一月二十四日經辦『八十五年度北勢村村民大會小型工程』（即附表一編號11部分）、『八十五年度圍內村村民大會小型工程』（即附表一編號12部分）、『八十五年度州子村村民大會小型工程』（即附表一編號13部分）、於八十五年一月十一日經辦『曾新傳工寮旁道路工程』（即附表一編號14部分）、於八十五年二月十三日經辦『越溪村社區活動中心工程』（即附表一編號15部分）、於八十五年四月二十四日經辦『越溪村牌樓修復工程』（即附表一編號16部分）、於八十五年六月十日經辦『園寮村瓦瑤溝巷道工程』（即附表一編號17部分）、於八十五年八月三十日經辦『園寮村田寮社皮排水溝駁坎工程』（即附表一編號18部分）及於八十五年九月十日經辦『力社村巷道工程』（即附表一編號19部分）時，明知依鄉公所發包作業之要求，須取得二家以上廠商之估價單進行比價，乃未依內部作業之要求通知二家以上之廠商公開比價，而私自通知陳榮祥取具二家廠商估價單，虛偽比價，除向立信公司借牌填寫比價單外，並向新園有限公司（下稱新園公司）借牌填寫比價單陪標，虛偽比價後由立信公司分以二十八萬五千元（底價二十八萬七千元）、三十萬六千元（底價三十萬七千元）、二十八萬五千元（底價二十八萬七千元）、三十七萬五千元（底價三十七萬九千元）、五十二萬八千元（底價五十三萬一千元）、四十七萬二千元（底價四十八萬元）、十七萬元（底價十七萬五千元）

、六十萬八千元（底價六十二萬元）、五十六萬二千元（底價五十七萬元）得標，甲○○利用不知情之鄉公所人員，將虛偽比價結果之不實事項登載於其職務上所掌之公文簽辦單上，足生損害於該鄉公所文書之正確性。

㈤甲○○基於概括之犯意，於八十三年十一月二十六日經辦『崁頂文化路改善工程』；

八十三年十二月二十九日經辦『崁頂田寮工程』；

八十五年一月十一日經辦『崁頂後廓道路工程』；

八十五年二月十五日經辦『崁頂鈺榮橋至港東二號橋農路改善工程』及八十五年六月十五日經辦『崁頂北勢村後廓巷道改善工程』時，分別收受王士潔所交付之五萬至三十萬元不等之回扣」等情。

因認被告涉犯貪污治罪條例第四條第一項第三款之經辦公用工程收取回扣、同條例第六條第一項第四款之圖利（以上罪名係第二審檢察官在原審當庭修正、補正）、刑法第二百十三條之公務員登載不實（即利用不知情之公務員登載不實公文書），及刑法第一百三十二條第一項之洩漏國防以外秘密罪嫌，所犯上開各罪，有方法結果之牽連關係，應依修正前刑法第五十五條規定從一重處斷。

但經審理結果，認為不能證明被告犯罪，乃撤銷第一審關於被告部分科刑之判決，改判諭知被告無罪，已依據卷內資料，說明其取捨證據及得心證之理由。

對於起訴書所指事項，併已逐一敘明：⑴公訴意旨認被告涉有前揭罪嫌，係以證人王勝雄、陳吉川、陳榮祥、王士潔等人於屏東縣調查站詢問時、檢察官偵查中所為證述，及王士潔之帳冊、被告與陳吉川間之監聽譯文、法務部調查局對被告之測謊鑑定書等，以為論據。

惟訊據被告，始終堅決否認有被訴之行為，辯稱：伊擔任鄉長期間，所有公共工程均依法辦理招標，未指示課長尤昭伸向王勝雄、陳吉川、陳榮祥收取回扣，亦未從尤昭伸處，分得任何贓款。

另不知王士潔成立所謂之圍標集團，渠等是否圍標，伊不知情，亦未從王士潔處，收取任何回扣或贓款等語。

⑵檢察官雖引用屏東縣調查站製作之「通訊監察作業報告摘要表」，即被告與陳吉川於八十四年四月十五日、十六日之監聽譯文，以為證據。

惟被告及其選任辯護人對於該「通訊監察作業報告摘要表」內容之真正有爭執。

依據屏東縣調查站移送書記載，當時已將通訊監察之錄音帶九捲，隨案移送台灣屏東地方法院檢察署，嗣原審向台灣屏東地方法院檢察署函查結果，據函覆：於移審時「已將本案之錄音帶送台灣屏東地方法院審理」。

惟經原審當庭勘驗全卷所附之錄音帶共十三捲，除其中二捲無錄音內容外，其餘均為偵訊時一問一答之錄音，遍查全卷，並無通訊監察之監聽錄音帶，有勘驗筆錄可稽。

該通訊監察之監聽錄音帶既不存在於卷內，已無從勘驗以辨明屏東縣調查站所製作之「通訊監察作業報告摘要表」，其內容是否與事實相符，而被告及其選任辯護人復已爭執該「通訊監察作業報告摘要表」內容之真正，自不能單憑屏東縣調查站所製作之「通訊監察作業報告摘要表」，採為論罪之基礎。

⑶被告被訴向王勝雄收取回扣（起訴書犯罪事實一之㈠，即附表一編號１至４，二百萬元以下工程）部分，王勝雄於屏東縣調查站雖供稱：「八十三年十月底，課長尤昭伸打電話來表示新任鄉長甲○○願把新厝道路改善工程給我做，叫我再找一家商號投標比價，……領款後，我知道一般行情要給一成左右，遂拿了七萬元直接拿到尤昭伸家中給尤昭伸親收以表示意思，尤昭伸收下後也沒表示什麼。

到了同年十一月中旬，尤昭伸又打電話來表示崁頂村道路改善工程及圍內園寮護欄工程甲○○要給我承作，……得標後，尤昭伸即告訴我，鄉長甲○○選舉花費較兇，要先給十萬元，我即拿了十萬元現款（拿到尤昭伸家中）交給尤昭伸親收」等語。

惟於審判中，王勝雄已否認其事，並證稱沒有交付回扣給尤昭伸。

縱依王勝雄在屏東縣調查站所為之陳述，亦僅言及尤昭伸向其索取回扣，並非被告向其索取回扣。

另尤昭伸於生前亦始終陳述「我沒有收王勝雄賄款轉交給鄉長甲○○」。

從而縱使王勝雄在屏東縣調查站之陳述為真，尤昭伸亦有可能假藉被告之名義向王勝雄索取回扣，自不能單憑王勝雄在屏東縣調查站陳述交付回扣給尤昭伸，即推論被告向王勝雄索取回扣。

⑷被告被訴圖利陳吉川及索賄（起訴書犯罪事實一之㈡，即附表一編號５至10，二百萬元以下工程）部分，陳吉川於屏東縣調查站雖供稱：被告擔任崁頂鄉長後，為了報答我在其競選鄉長時，鼎力支持的人情，拿鄉公所的幾件議價工程給我做（例如附表一編號５至10所示）。

因為我屢次向被告哭窮，要被告同情我，他可能是基於交情，把工程交給我等語。

嗣於檢察官偵查中供稱：八十五年以前是一百萬元以下可以議價，八十五年以後是二百萬元以下，二家就可以議價，開標後才知道底價，事先不知道底價，我沒有給過被告回扣。

另於審判中證述：屏東縣調查站之筆錄是他們先寫好，叫我簽名，被告是有叫我去比價，但不是指定給我做，承包工程確實有經過比價，我沒有交回扣給被告，我是接到比價通知，才去領比價單。

依前揭偵、審中之證述，被告並無圖利陳吉川之事實，至於陳吉川在屏東縣調查站所稱，被告為了報答選舉之人情，「拿鄉公所的幾件議價工程給我做」云云，並無其他積極證據足資證明被告係以非法方法圖利陳吉川。

公訴意旨雖另以，被告還清前揭人情後，「遂基於要求賄賂之犯意，向陳吉川要求每件比價工程，陳某須交付工程款一成之回扣」，惟尚未交付。

然而被告始終否認其事，而陳吉川復未具體指明，被告究係針對何項工程索取回扣或賄賂，自不能僅憑陳吉川單方、空泛、含糊之陳述，即遽認被告曾向陳吉川索取回扣或賄賂。

況依起訴書所載，究係索取回扣或要求賄賂，亦含混不清。

⑸被告被訴向陳吉川收取回扣（起訴書犯罪事實一之㈢，即附表二編號１、３，二百萬元以上工程）部分，陳吉川於屏東縣調查站詢問時、檢察官偵查中雖供稱：我依王士潔之指示，到潮州果菜市場對面之房屋參加圍標，該圍標會議由陳崑寶主持，我以支付得標工程款百分之十予王士潔為條件而得標，……八十四年四月十七日北勢村內道路工程（即附表二編號３部分）開標我果然得標，隔天我即給付七十萬元現金予王士潔作為圍標報酬。

另北勢村排水改善工程（附表二編號１部分），也是從該圍標集團，圍標得來，我是以支付工程款百分之十予王士潔圍標集團作為條件，後來我給付王士潔五十七萬元。

惟依上開陳述，至多僅能證明王士潔、陳崑寶等人組成圍標集團，陳吉川於得標後給付七十萬元、五十七萬元予王士潔。

並無任何證據足資證明被告參與該圍標集團，亦無任何證據足資證明被告收取該回扣或分配贓款。

至於陳吉川雖曾陳述：八十四年四月十五日中午我與王士潔、被告在崁頂鄉公所會客室商談圍標的事，王士潔要求百分之十六來「搓圓仔湯」，我說沒有辦法，只能給百分之十五，當時鄉長（被告）沒有表示意見。

惟被告始終否認其事，辯稱：鄉公所辦公室空間本來就很小，鄉長的休息室與會議室合在一起，是開放式，閒雜人等都可以進出，不曾與陳吉川、王士潔一起洽談工程之事。

又陳吉川於審判中已證述：屏東縣調查站之筆錄是他們先寫好，叫我簽名，並未與被告洽談圍標之事，亦未透過王士潔交付金錢給被告。

縱依陳吉川先前之陳述，至多亦僅能證明陳吉川曾與王士潔在崁頂鄉公所之會客室，談及圍標之事，尚無積極證據足資證明被告參與圍標。

⑹被告被訴圖利陳榮祥（起訴書犯罪事實一之㈣，即附表一編號11至19，二百萬元以下工程）部分，陳榮祥於屏東縣調查站詢問時、檢察官偵查中雖供稱：八十五年度洲子村民大會小型工程等九項工程，係被告洩漏底價給我，由我本人計算好標價，再前往郵局投遞。

惟於審判中已否認其事，改稱：先前關於底價部分之陳述不實在，被告沒有告訴我底價，這九件工程王士潔他們有圍標沒有錯，但與被告無關。

則陳榮祥先前之陳述，已與審判中結證之情形不符。

況陳榮祥當時在屏東縣調查站詢問時，自始即證述：此部分之九項工程，被告或鄉公所人員均沒有向我收取回扣。

被告既未向陳榮祥索取回扣或獲取任何不法利益，被告且與陳榮祥非親非故，衡情並無任何洩漏底價給陳榮祥，而故意圖利陳榮祥之理由。

此外又查無其他證據足資證明被告有與陳榮祥不法勾結，自不能單憑陳榮祥前後不一之陳述，即逕認被告圖利陳榮祥。

⑺被告被訴向陳榮祥收取回扣（起訴書犯罪事實一之㈢，即附表二編號２及４至７，二百萬元以上工程）部分，陳榮祥於屏東縣調查站詢問時、檢察官偵查中雖供稱：王士潔將底價洩漏給我，我再依據王士潔洩漏給我的底價定標價，標得工程，王士潔在潮州鎮○○路果菜市場對面之鐵皮屋召開圍標會議，……王士潔把工程給我。

力社至州子段道路工程（即附表二編號７），我將現金三十萬元拿到王士潔指定地點並親自交給他（指王士潔），其餘四項工程（即附表二編號２及４至６）我支付「圓仔湯錢」，圍內村巷道改善工程（即附表二編號６）四十萬元、園寮村巷道改善工程（即附表二編號５）三十萬元、崁頂村排水溝改建工程（即附表二編號２）四十萬元、圍內村道路工程（即附表二編號４）七十萬元。

該四項工程都是王士潔於開標後以電話與我聯繫，我再將現金送到他家或他指定地點由他本人（指王士潔）親自收取，在開圍標會議時王士潔就有講工程底價。

依陳榮祥前揭證述，上開五件工程，係陳榮祥透過王士潔之圍標集團得標，並依一定比例給付「圓仔湯錢」予王士潔，並未言及被告有洩漏底價，或索取回扣情事，而王士潔為包商之一，並非鄉公所人員。

況陳榮祥於屏東縣調查站詢問時，自始即證述：此部分之五項工程，被告或鄉公所方面並無人出面要求配合圍標，也沒有向我索取回扣。

自無從依憑陳榮祥所陳述，參與王士潔之圍標會議，及將「圓仔湯錢」交給王士潔，即推論被告參與該圍標集團，或收受回扣、分配贓款。

⑻被告被訴向王士潔收取回扣（即起訴書犯罪事實一之㈤）部分，王士潔於屏東縣調查站調查雖供稱：扣案帳冊記載「八十五年二月十五日、給付『鄉』200,000 元」，係該日「崁頂鈺榮橋至港東二號橋農路改善工程」開標後，致送給被告之「圓仔湯錢」，該筆款項係從高雄區中小企業銀行潮州分行提領現金後，交付給被告。

惟經第一審法院向高雄區中小企業銀行潮州分行調取王士潔於八十五年二月間，在該銀行之存提款往來紀錄，王士潔於八十五年二月一日至十五日之間，除二月十四日有提領五萬元（分三次提領）外，並無該筆二十萬元之提款紀錄，有該銀行檢送之存款明細表可查。

至於該存款明細表，雖記載八十五年二月十六日曾有一二○萬元之提領紀錄，然係在王士潔所供及帳冊上所載「八十五年二月十五日」之後。

王士潔（當時為共同被告）於屏東縣調查站所為不利於被告之陳述，經調查結果既與事實（銀行檢送之資料）不符，自不得僅憑其有嚴重瑕疵之陳述，採為被告有罪判決之唯一證據。

再者，扣案之帳冊中，雖於第五頁另有「蔡先生210,000 元」、於第六頁另有「蔡先生50,000元」、於第十八頁另有「蔡先生150,000 元」之記載，惟王士潔自始即供明，此金額是被告簽發本票向其借款，二人還曾為該債權、債務關係發生爭吵，嗣後該借款已經清償。

上開陳述，核與目擊證人許益彰、余榮祥在屏東縣調查站證述，曾目睹被告與王士潔曾為債務未清償之事發生口角，王士潔譏諷被告欠債不還，被告遭激怒後，當場拿出現金返還王士潔，王士潔於取得金錢後，從身上拿出二、三張本票交還被告，被告當場將本票撕毀等語相符。

亦難僅憑帳冊中之上開記載，即推論為回扣。

況起訴書僅記載，被告「收受王士潔所交付之五萬至三十萬元不等之回扣」，但究竟於何時、在何地收受？共收受幾次？均不明確；

其證據何在，復未說明，亦難認檢察官已盡舉證責任。

⑼被告被訴公務員登載不實（即利用不知情之公務員登載不實公文書）部分，訊據被告堅決否認有公務員登載不實犯行，辯稱所有工程招標均依規定程序辦理（伊未主持開標或監標，亦未指示承辦人如何處理）。

縱投標之包商與圍標集團，共同圍標（按被訴組織圍標集團之陳崑寶、王文娟、陳春仁、戴明賢等人，均經第一審判決無罪確定）。

但依王勝雄、陳吉川、陳榮祥、王士潔等人之陳述，無從證明被告有參與其事，已見前述，亦難認被告有利用不知情之承辦人，將不實之事項，即虛偽比價之結果，登載於「比價紀錄表」之公文書上。

因認不能證明被告犯罪，爰撤銷第一審關於被告部分不當之判決，改判諭知被告無罪，已依據卷內資料，敘明其取捨證據及得心證之理由。

檢察官上訴意旨，對於原判決所為前揭論斷，並未依據卷內資料，具體指摘有何違背法令情形。

且查：㈠、錄音、錄影、電磁紀錄或其他相類之證物可為證據者，審判長應以適當之設備，顯示聲音、影像、符號或資料，使當事人、代理人、辯護人或輔佐人辨認或告以要旨，刑事訴訟法第一百六十五條之一第二項定有明文。

而依通訊監察之監聽錄音所作成之譯文，乃監聽錄音內容之顯示，為學說上所稱之派生證據，倘當事人對該譯文之內容有所質疑時，自應依上開規定，以適當之設備，顯示聲音，而為調查證據，且其內容必須與錄音相符者，始得採為證據。

倘監聽錄音帶已經滅失，或因他故不能使聲音重現，而當事人復已對監聽譯文有爭執時，除依其他證據能證明該監聽譯文與錄音內容相符者外，該監聽譯文已無從依「顯示聲音」以擔保其內容之真實性，即不得僅憑監聽譯文作為判斷之依據。

被告及其選任辯護人於原審，已質疑八十四年四月十五日、十六日被告與陳吉川間，監聽譯文內容之真實性（此部分監聽，涉及附表二編號３「北勢村內道路工程」招標案）。

原審向執行監聽之屏東縣調查站調取監聽錄音帶時，據函覆已將實施監聽之錄音帶九捲，隨同移送書檢送台灣屏東地方法院檢察署，有該調查站九十七年六月十三日調屏廉字第○九七七○○一一五一○號函所檢附之移送書（稿）影本，其證據欄十二載有「通訊監察作業錄音帶玖卷（捲）」可查（見原審更㈢卷第一四一頁至第一四四頁）。

上開函覆資料，與移送書正本之內容相同（見偵字第五八七○號卷第三頁、第五頁），足徵監聽錄音帶九捲已移送台灣屏東地方法院檢察署。

嗣原審再向台灣屏東地方法院檢察署調取前揭監聽錄音帶，雖據函覆「於移審時，均已將本案之錄音帶送台灣屏東地方法院審理」（見原審更㈣卷第一二六頁）。

另依台灣屏東地方法院檢察署於起訴移審時之八十七年十月八日屏檢大實字第四一八九號函，說明二記載「附送卷十七宗，錄音帶十三捲，起訴書十件」（見第一審卷第一頁），亦即檢察官於起訴時，隨案檢送之錄音帶為十三捲。

然經原審於審判期日勘驗卷附之錄音帶十三捲結果：「十三捲錄音帶中，除了有二捲錄音帶無錄音內容外，……內容能辯識者，皆為偵訊或警詢（應係調查站詢問）之一問一答方式的對話內容，時有停頓，時有似重複朗誦予旁人記載情形，並無監聽之錄音」，有勘驗筆錄可查（見原審更㈣卷第一三○頁背面）。

易言之，檢察官於起訴時隨案檢送之十三捲錄音帶，並不包含屏東縣調查站所移送之九捲監聽錄音帶。

檢察官上訴意旨指稱，本件係「因法院本身之不明因素，致該錄音帶不能勘驗」，顯與卷內資料不符，並非依據卷內資料執為指摘。

又原審於勘驗前揭錄音帶完畢，訊問「對於勘驗結果，有何意見？」時，檢察官明確答稱「沒有意見」，並於審判長訊問「尚有何證據請求調查？」時，亦答稱「無」，有審判筆錄可稽（見原審更㈣卷第一三○頁背面至一三一頁、第一四七頁）。

其待上訴本院後，始指摘原審「未盡調查證據之能事，有調查未盡之違誤」云云，亦非適法之第三審上訴理由。

㈡、刑事訴訟法第一百六十一條已於九十一年二月八日修正公布，其第一項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。

因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。

倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（本院九十二年臺上字第一二八號判例參照）。

本件於更審時，修正之刑事訴訟法關於舉證責任之規定，已經公布施行，檢察官迄未提出適合於證明被告等犯罪事實之積極證據，並說明其證據方法與待證事實之關係。

原審經審理結果，對於卷內訴訟資料，復已逐一剖析，參互審酌，仍無從獲得有罪之心證，因而諭知被告無罪之判決，自不能任意指摘為違法。

又事實之認定與證據之取捨，乃事實審法院之職權，苟其事實之認定及證據之取捨，並不違背經驗法則與論理法則，即不容任意指為違法而執為上訴第三審之理由。

檢察官上訴意旨，對於證人王勝雄、陳吉川、陳榮祥、王士潔、許益彰、余榮祥之證述部分，所為指摘。

係對於原判決已說明事項及屬原審取捨證據職權之適法行使，持憑己見而為不同之評價，且重為事實之爭執，自與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。

㈢、刑法第二百十三條之公務員登載不實罪，係以公務員明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人，為構成要件，屬於身分犯之一種。

故非公務員或無該職務之公務員，除與有該身分及特定關係之公務員共同實行犯罪，依刑法第三十一條第一項規定得成立共同正犯外，無成立該罪之餘地。

至於同法第二百十四條之使公務員登載不實文書罪，係行為人使不知情之公務員受到欺瞞，而在職務上所掌公文書為不實登載，凡使公務員登載不實者，均為該罪之犯罪主體，無論公務員或非公務員均包括在內。

從而，非公務員或無此職務之公務員，倘利用不知情而有此職務之公務員，將不實之事項登載於其職務上所掌之公文書者，僅成立刑法第二百十四條之使公務員登載不實罪，不能論以同法第二百十三條公務員登載不實罪之間接正犯。

被告被訴刑法第二百十三條之罪嫌部分，依起訴書記載，係指：被告「利用不知情之承辦人員，將虛偽比價之結果不實之事項登載於其職務上所掌之公文簽辦單上，足生損害於該鄉公所文書之正確性」。

所謂「利用不知情之承辦人員」為之，乃該罪之間接正犯。

揆諸前揭說明，本件依起訴書所載之事實，被告根本不成立公務員登載不實罪之間接正犯。

檢察官上訴意旨指稱，原審認為不能證明被告涉犯公務員登載不實罪，違反證據法則云云，亦非適法之第三審上訴理由（至於被告是否有刑法第二百十四條之使公務員登載不實情形，因係不得上訴於第三審法院之罪，非本院審酌範圍）。

檢察官對於被告違反貪污治罪條例、公務員登載不實部分之上訴，違背法律上之程式，應予駁回。

㈣、刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，為該法條所明定。

本件被告被訴牽連犯洩漏國防以外秘密部分，檢察官係依刑法第一百三十二條第一項之罪嫌提起公訴，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件。

原審既諭知被告被訴之事實，全部無罪，則洩漏國防以外秘密部分，即與其餘部分無所謂牽連犯裁判上一罪關係。

依前揭說明，洩漏國防以外秘密部分既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，檢察官猶對此部分提起上訴，顯為法所不許，亦應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

中 華 民 國 九十八 年 八 月 二十七 日
最高法院刑事第六庭
審判長法官 謝 俊 雄
法官 陳 世 雄
法官 魏 新 和
法官 吳 信 銘
法官 蔡 彩 貞
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十八 年 八 月 三十一 日
Ａ