設定要替換的判決書內文
最高法院刑事判決 九十八年度台上字第四八一七號
上 訴 人 甲○○
選任辯護人 何乃隆律師
上 訴 人 丁○○
選任辯護人 郭緯中律師
周裕暐律師
上 訴 人 乙○○
丙○○
上 列一 人
選任辯護人 黃育勳律師
上列上訴人等因強盜案件，不服台灣高等法院中華民國九十八年六月九日第二審判決（九十八年度上訴字第八四０號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署九十七年度偵字第一一０五０、一二三三八、二三七七五號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。
是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。
如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
本件上訴人甲○○上訴意旨略稱：甲○○並非因個人逸樂而為強盜犯行，犯罪後並自行返台接受法律制裁，且坦承犯行而犯後態度良好。
乃原判決判處甲○○有期徒刑七年十月，顯與刑法第五十七條、第五十九條之規定有違。
又甲○○犯後坦承犯行，犯罪後態度較乙○○為佳。
乃原判決均判處甲○○、乙○○各有期徒刑七年十月，而未說明其何以判處相同刑度之理由，於法有違。
上訴人丁○○上訴意旨略稱：㈠、原判決援引乙○○於第一審羈押訊問兼準備程序中供述各情，為認定丁○○有如原判決事實欄所載犯行之主要論據之一。
而乙○○上開供述係基於證人之地位陳述，第一審上開訊問顯已逾越刑事訴訟法第二百七十三條第一項所列，即準備程序得處理事項之範圍，且乙○○於該次訊問中亦未依法具結。
乃原判決逕採賴明宏上開於審判外之陳述，為認定丁○○有為如原判決事實欄所載犯行之依據，於法有違。
㈡、乙○○雖於第一審羈押訊問兼準備程序中，為不利丁○○之供述，然甲○○、陳紀文於事實審法院審理中，均未供述丁○○有分得強盜贓款中之新台幣（下同）四萬元。
乃原判決就上開有利丁○○之證據，未說明其何以不能為有利丁○○論斷之理由。
又乙○○於通緝到案後始供稱丙○○涉案，足見乙○○並未迴護本案之共同被告，則乙○○有利丁○○供述各情，應係事實。
乃原判決說明乙○○有利丁○○供述各情，不足採信，於法有違。
㈢、依陳紀文於原審證述：彼等一群人通常在台北市西門町ＲＳ網咖逗留，彼此間並以電話聯絡等情，則丁○○於甲○○等人朋分贓款之際，亦有可能逗留在西門町之ＲＳ網咖。
乃原判決於無何補強證據之情形下，逕依乙○○不利丁○○之供述，即認丁○○有為如原判決事實欄所載之犯行。
又依甲○○相關供述各情，足見丁○○辯稱：伊所以會出現在案發現場，係因朋友約伊去跟別人吵架等情，係屬事實，且依案發現場所發生拉扯之情節，亦有可能係甲○○與他人發生爭吵，並不能即認丁○○必然知悉甲○○係為加重強盜犯行，亦不能證明丁○○與甲○○等人就加重強盜犯行，彼此間互有犯意聯絡及行為分擔。
乃原判決未詳細斟酌上情，即逕為不利丁○○之認定，於法有違。
㈣、原判決說明丁○○、甲○○共乘之機車（下稱第一輛機車），與陳紀文、乙○○共乘之機車（下稱第二輛機車），一前一後緊靠停在被害人鄭明欽機車左側，其與被害人所騎乘之機車距離甚近而幾無間隙等情，苟係事實。
則第一輛機車之後部既緊靠第二輛機車，乘坐於第一輛機車之甲○○如何能順利下車；
又被害人與甲○○拉扯之際，因被害人機車與第二輛機車緊靠，被害人機車應不會傾倒在左側地面上，且縱有傾倒亦應係向右側傾倒；
另依被害人供述各情，足見三輛機車並非緊靠在一起，其間約有二公尺之距離。
乃原判決未慮及監視器拍攝之高度及角度等問題，其所為之上開認定說明顯與事實不符，即逕為不利丁○○之認定，於法有違等語。
上訴人乙○○上訴意旨略稱：㈠、乙○○因認被害人將錢袋放在其機車置物箱內，故於甲○○與被害人拉扯中，即被害人尚未陷於不能抗拒之際，趁機騎走被害人之機車，乙○○所為自不應構成加重強盜罪。
又乙○○僅欲強劫被害人之背包，而陳紀文事先將西瓜刀置於機車置物箱內，於案發時拿出作勢欲砍被害人等情，均為乙○○所不知，上情亦非乙○○所能預見，彼等所為已超過原來計畫之範圍，乙○○自不必負加重強盜罪責。
乃原判決未詳細斟酌上情，逕認乙○○所為構成加重強盜罪，於法有違。
㈡、乙○○於服役期間，因患有躁鬱症、憂鬱症、二重人格及幻聽等精神疾病，故提早退伍後仍繼續服藥。
雖於案發前已停止服藥，然上開疾病並未痊癒，上情即有送鑑定之必要。
乃原審就上情未為鑑定，於法有違。
又乙○○於案發後返台接受審判，犯罪後態度良好，聲請本院併予審酌等語。
上訴人丙○○上訴意旨略稱：㈠、丙○○於案發前因乙○○詢問，僅曾順口告稱當時在滋和堂之被害人（丙○○當時仍不知被害人之姓名），可提供乙○○兌換外幣之服務，而乙○○並供稱其曾至滋和堂消費多次，又乙○○就相關事實前後供述不一，則自應以丙○○辯解各情較為可信。
另丙○○否認曾問乙○○：「……要不要賺這筆錢」等情，且縱丙○○曾詢問乙○○上情，亦不能證明丙○○具有強盜之不法所有意圖；
依乙○○相關供述各情，足見係乙○○向丙○○套問被害人之特徵、穿著及車號等，並無證據足資證明丙○○有參與強盜之犯行；
乙○○供稱：丙○○分得十萬元等情，不足採信，而依甲○○、陳紀文、被害人相關供述各情，足見係乙○○片面自稱將十萬元交給丙○○，而乙○○有可能侵吞該十萬元，丙○○並未分取得該十萬元。
乃原判決未詳細斟酌上情，而逕為不利丙○○之認定，於法有違。
㈡、乙○○已知被害人身懷鉅款及其行蹤，何需丙○○參與，事後並分與贓款；
乙○○係主動打電話與丙○○，丙○○並未主導本案；
甲○○、陳紀文相關供述各情，顯與乙○○供述各節有異，乙○○為減免刑責而供述各情，並無補強證據可資佐證，不足採信；
依甲○○供述各情，足見案發地點距離滋和堂僅數百公尺，乙○○無需由丙○○提供被害人之相關資料；
乙○○於民國九十七年三月二十三日返台後，即知悉被害人身懷鉅款之訊息，乙○○何以於八日後始進行本件犯行，足見丙○○並未參與本件強盜犯行。
乃原判決未詳細斟酌上情，即逕為不利丙○○之認定，於法有違等語。
惟查原判決認定甲○○、丁○○、乙○○有如原判決事實欄所載之意圖為自己不法之所有，結夥三人以上，攜帶兇器，以強暴、脅迫至使不能抗拒，而取他人之物犯行；
丙○○有如原判決事實欄所載之共同意圖為自己不法之所有，以強暴、脅迫至使不能抗拒，而取他人之物犯行，係以訊據甲○○自白上開犯行無訛；
訊據丁○○雖否認有前揭犯行，辯稱：伊以為要去吵架而跟往現場，事後也未分到任何金錢云云；
訊據乙○○雖供承：伊與丙○○謀議下手強盜被害人之財物等情是實，然辯稱：伊不知騎走被害人之機車後，甲○○等人持刀強盜被害人之背包云云；
訊據丙○○否認有上開犯行，辯稱：伊僅曾告知乙○○可向被害人換錢，案發前並未與乙○○謀議強盜，案發當日亦未向乙○○告稱被害人之行蹤及特徵等，伊於案發後之所以前往西門町旅館，是為向乙○○取回積欠伊之一萬元，伊並未分得贓款中之十萬元云云。
然查被害人已指訴其遭強劫之經過等情甚詳。
又依第一審勘驗後確認無誤之警製勘驗報告所附監視器定格翻拍照片，及人車相對位置與畫面說明等，堪認本件案發經過係：被害人騎乘機車在台北市○○○路○段八十七號前之外側車道停等紅燈時，丁○○、甲○○共乘之第一輛機車，與陳紀文、乙○○共乘之第二輛機車，一前一後緊靠停在被害人機車左側，且彼等四人均身著黃色輕便雨衣；
甲○○與乙○○先下車接近被害人，嗣被害人遭人拉倒在地，機車亦向左側地面傾倒，第一輛機車及第二輛機車位置並無改變；
乙○○將被害人機車扶起時，甲○○持續拉扯被害人；
乙○○騎上被害人機車，甲○○仍持續拉扯倒地之被害人；
陳紀文先站在第一輛機車後側，又走回第二輛機車旁，乙○○於此時騎乘被害人機車往民生東路方向逃離現場；
陳紀文取出第二輛機車置物箱中之西瓜刀，甲○○仍持續拉扯已倒在人行道邊緣之被害人身上之背包，丁○○仍坐在第一輛機車前座上；
陳紀文持西瓜刀朝被害人方向接近，人行道上路人見狀驚嚇折返，不敢前進；
陳紀文走回停車處將西瓜刀放回置物箱，甲○○已強劫得被害人之背包；
陳紀文騎上第二輛機車，見甲○○手持背包，騎近甲○○站立處，被害人則退至人行道上；
甲○○走向第一輛機車，陳紀文將第二輛機車掉頭準備離開；
丁○○騎乘第一輛機車搭載甲○○先行逃逸，陳紀文騎乘第二輛機車亦隨後逃逸。
上情並為上訴人四人所是認，並分據證人陳俊翰、陳建安、劉素芬等人證述明確。
堪認案發當時之經過確如原判決事實欄所載。
依如原判決事實欄所確認之經過情節，及案發現場三輛機車之位置，暨上訴人等人事後相約在台北市西門町某旅館房間會合朋分贓款等情以觀，堪認甲○○、丁○○、乙○○、陳紀文四人，就加重強盜犯行部分，彼此間互有犯意聯絡及行為分擔。
依甲○○證稱：錄影光碟中所拍到陳紀文手持之西瓜刀，是伊叫乙○○帶的……等情，參照本案之經過事實以觀，堪認應係乙○○囑陳紀文將西瓜刀放入第二輛機車，乙○○就加重強盜部分之犯行，本即與甲○○、陳紀文等人，互有犯意聯絡及行為分擔。
依丁○○相關供述各情，及第一審勘驗之結果以觀，堪認丁○○在旁目睹案發過程，而衡情丁○○顯知現場係為強盜犯行，其並無誤認現場係為吵架之可能，乃丁○○仍在場等候並伺機接應甲○○，嗣又騎乘機車搭載甲○○冒闖紅燈之險離去，堪認丁○○與甲○○、乙○○、陳紀文等人就加重強盜犯行，彼此間互有犯意聯絡及行為分擔。
依乙○○、張桂菁、丙○○相關供述各情，及乙○○、丙○○所分別使用之行動電話通聯紀錄以觀，乙○○與丙○○於案發前曾為密集通話，丙○○復於案發後不到一分鐘即打電話給乙○○，乙○○嗣又聯絡已分開之甲○○，且乙○○於案發前停留之位置適為丙○○工作處旁。
上情復與丁○○、甲○○供稱：陳紀文、乙○○先騎車離開，之後才用電話聯絡要求彼等往新生北路騎；
乙○○供稱：丙○○於案發前告知被害人之穿著及車號，當看到被害人後發現機車前沒有掛錢袋，又打電話給丙○○，丙○○才說可能是下雨放在機車置物箱內等情相符。
另參酌丙○○就其以行動電話與乙○○聯絡之情形，前後供述矛盾且不合常理等情以觀，堪認丙○○確有為如原判決事實欄所載之犯行。
乙○○自案發現場先行騎走被害人機車後，即以行動電話與甲○○等人聯繫，嗣又相約在台北市西門町某旅館房間內見面，之後又聯絡丙○○前往該房間會合等情，業據乙○○、甲○○、丙○○供述明確，並有相關行動電話通聯紀錄附卷可佐。
又參酌甲○○、乙○○相關供述各節，及丙○○於案發後突然至上訴人等集合處等情，堪認甲○○等人均同意給丙○○十萬元，作為其提供被害人消息之酬勞，乙○○並當場交付十萬元與丙○○。
甲○○、乙○○於原審審理中雖均否認丁○○有分得強盜所得贓款，然乙○○於第一審羈押訊問兼準備程序中明確供稱：「（法官問：後來你們會合後，發生何事？）我打給甲○○，跟他約在西門町，見面之後，我看到甲○○、丁○○、陳紀文，我們就在西門町一間旅館裡面等丙○○下班，後來丙○○有來，『我們就當場給丙○○十萬元，其他的錢，一人先拿四萬元，總共四個人十六萬元』，剩下的錢就晚上唱歌花一點，甲○○又帶去大陸讓我跟他跟陳紀文一起花，甲○○也有拿錢去借人家。
後來我們從西門町旅館先解散……」、「（法官問：所以拿錢給丙○○的時候，丁○○在場，而且丁○○也確實分到四萬元，是否如此？）是。」
等情甚詳，參酌丁○○供述：當天伊只有幫甲○○買飯上去……等情，及丁○○所使用行動電話通聯紀錄所顯示之情形，暨丁○○相關供述辯解各情，其顯與常情有悖等情以觀。
堪認丁○○確有參與如原判決事實欄所載之犯行，其於案發後曾前往西門町某旅館，與甲○○、乙○○、陳紀文等人會合，丁○○並分得強盜贓款中之四萬元。
乙○○嗣雖為有利丁○○供述各情，然其供述各情與事實不盡相符，足見乙○○等嗣又改稱各情，係屬事後迴護丁○○之詞，不足採信。
乙○○於案發後逃匿至大陸地區嗣經緝獲，其於第一審準備程序中就相關問題，均能詳細供述切題回答。
且依乙○○前於九十五年十一月二十七日，前往國軍北投醫院就診之相關病歷資料所載，足見乙○○當時罹病係因團體生活及部隊壓力所致。
堪認乙○○於行為時並無刑法第十九條第一項、第二項所定，得為不罰或得減輕其刑之情形。
乙○○及其原審選任辯護人聲請鑑定乙○○之精神狀況，核無必要。
堪認甲○○自白各情係屬事實，丁○○、乙○○、丙○○否認辯解各情，無非係屬事後卸責之詞，均不足採信等情，予以綜合判斷。
因而撤銷第一審判決，改判論處甲○○、丁○○、乙○○意圖為自己不法之所有，結夥三人以上，攜帶兇器，以強暴、脅迫至使不能抗拒，而取他人之物罪刑；
丙○○共同意圖為自己不法之所有，以強暴、脅迫至使不能抗拒，而取他人之物罪刑，已於判決內說明其所憑之證據及其認定之理由，從形式上觀察，並無違背法令之情形。
按供述證據前後，雖稍有參差或互相矛盾，事實審法院非不可本於經驗法則斟酌其他證據作合理之比較定其取捨，從而供述證據之一部認為真實者予以採取，亦非證據法則所不許。
又證據之取捨與證據之證明力如何，均屬事實審法院得自由裁量、判斷之職權；
苟其此項裁量、判斷，並不悖乎通常一般之人日常生活經驗之定則或論理法則，又於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法，而據為提起第三審上訴之合法理由。
原判決認定丁○○有如原判決事實欄所載之犯行，並非單憑乙○○不利丁○○之供述，原判決綜合上述各項證據資料，認定上訴人四人確有如原判決事實欄所載之犯行等情，乃其採證認事調查職權之合法行使，不容任意指為違法。
原判決如丁○○上訴意旨㈣所載論述說明各情，係屬行文中為敘述形容之問題，縱認原判決該部分用語不盡妥適，而有微疵，然於判決結果並無影響，依刑事訴訟法第三百八十條之規定，仍不得據為上訴第三審之理由。
量刑輕重及是否依刑法第五十九條規定酌減其刑，均屬事實審法院得依職權自由裁量之事項。
苟已斟酌刑法第五十七條各款所列情形而未逾越法定刑度，不得任意指為違法；
亦不得以法院未依刑法第五十九條之規定酌減其刑，執為上訴第三審之理由。
原判決依刑法第五十七條之規定，審酌甲○○、乙○○一切犯罪情狀，在法定刑內均量處甲○○、乙○○有期徒刑七年十月，暨未依刑法第五十九條之規定對甲○○酌量減輕其刑，於法並無不合，亦無甲○○上訴意旨所載理由不備等情事，不得任意指為違背法令而為提起第三審上訴之理由。
第一審為調查乙○○是否有羈押之必要等情，而於羈押訊問兼準備程序中，就本件犯罪相關情節訊問乙○○，尚不得任意指為違法。
又第一審既非以證人之身分訊問乙○○，即與刑事訴訟法第一百五十八條之三所規定「依法應具結」之要件不合，則第一審於該次訊問前後未命乙○○具結，並無違法可言。
另被告以外之人於審判外向法官所為之陳述，得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之一第一項定有明文，原判決依憑上開規定，援引乙○○上開供述各情，為認定丁○○有如原判決事實欄所載犯行之依據，並非無據。
縱認原判決就上情未為詳細說明，而有微疵，然於判決結果並無影響，依刑事訴訟法第三百八十條之規定，仍不得據為上訴第三審之理由。
按有利於被告之證據不採納及應於審判期日調查之證據，係指該證據倘予採納或經調查所能證明者，得以推翻原審判決所確認之事實，而得據以為不同之認定而言。
如非事理所必然，或係無從調查之證據方法，即欠缺其調查之必要性，縱未調查，或未於理由特加說明，均與所謂違背法令之情形不相適合。
原判決論述：甲○○、乙○○雖於事實審法院審理中，否認丁○○分錢時有在場並分得贓款，然依乙○○於第一審羈押訊問兼準備程序中供述各情，及參酌其他相關證據資料，堪認丁○○確有前往彼等集合之旅館房間，並分得強盜贓款中之四萬元（原判決理由欄貳、四、
㈢）等情，即認甲○○、陳紀文於事實審法院審理中有利丁○○供述各情，並不能為有利於丁○○之論斷；
原判決援引甲○○、乙○○、被害人相關供述各情，據以認定丙○○有為如原判決事實欄所載之犯行，即認甲○○、陳紀文、被害人其餘供述各情，並不能為有利於丙○○之論斷，丙○○片面為有利於己之推論，並非有據。
縱認原判決就相關供述證據未逐句說明，而有微疵，然於判決結果並無影響，依刑事訴訟法第三百八十條之規定，仍不得據為上訴第三審之理由。
另原判決已說明乙○○並無刑法第十九條第一項、第二項所列，應為不罰或得減輕其刑之情形，並無就上情再送鑑定之必要等情甚詳，尚不得任意指摘原審有應調查之證據而未予調查之違法。
況原審於最後審判期日調查證據完畢開始辯論前，審判長問乙○○及其原審選任辯護人尚有何證據請求調查，乙○○及其原審選任辯護人均答稱：「沒有」（原審卷第一八八頁）。
而本院為法律審，乙○○在本院又為此爭執，自非依據卷內資料執為指摘之合法上訴第三審理由。
上訴人四人徒憑己意或就原判決已有說明之事項，或就原審判斷證據證明力之合法職權行使，漫指其違法，重為單純事實上之爭執，難謂係適法上訴第三審之理由，彼等上訴違背法律上之程式，應均予駁回。
另乙○○之第三審上訴既非合法，本院應從程序上予以駁回，則其請求本院斟酌其犯後態度良好云云，自屬無從審酌，附此說明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十八 年 八 月 二十七 日
最高法院刑事第一庭
審判長法官 董 明 霈
法官 林 茂 雄
法官 張 祺 祥
法官 宋 祺
法官 陳 祐 治
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十八 年 九 月 三 日
v
還沒人留言.. 成為第一個留言者