最高法院刑事-TPSM,98,台上,4822,20090827

最高法院刑事判決 九十八年度台上字第四八二二號
上 訴 人 甲○○
上列上訴人因妨害風化案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民
國九十八年七月一日第二審判決（九十八年度上訴字第六八六號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十七年度偵字第三四一六七號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件原判決撤銷第一審不當之判決，改判論處上訴人甲○○共同犯圖利媒介性交罪刑，已詳敘認定犯罪事實之依據及憑以認定之理由，從形式上觀察，並無任何違背法令之處。

查警方在公共電話亭內發現「雪○蘭公司」印製「偷嘗禁果、24H、0000-000000」等字樣之廣告，乃撥打該電話喬裝男客佯稱欲為性交易，「雪○蘭公司」成員乃囑上訴人搭載賣淫女子前往「林○會館」與警員會合，待賣淫女子進入會館脫衣沐浴時，經警員表明身分而查獲，則上訴人與「雪○蘭公司」成員原即有媒介性交之意思，警員佯裝性交易，以設計引誘方式，使其暴露犯罪事證，而加以逮捕偵辦，純屬偵查犯罪之技巧，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性，其所蒐集之證據資料，自具證據能力。

上訴人指警方「陷害教唆」，所取得之證據不具證據能力云云，顯屬誤會；

且上訴人於原審已自白不諱，對於證人之證詞及扣押物品目錄表等證據資料均同意作為證據，於言詞辯論終結前亦未聲明異議。

原審採為認定犯罪事實之基礎，所為證據之取捨及判斷，核無不合；

又上訴人與「雪○蘭公司」成員間，既係在合同意思範圍內，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的，縱上訴人僅擔任司機載送賣淫女子至指定地點與男客為性交易，仍應對於全部所發生之結果共同負責，原判決論以圖利媒介性交罪之共同正犯，適用法則，仍無不合；

另原審於量刑時，已具體審酌上訴人有妨害風化前科，不知檢束，再次違犯同一性質之罪，敗壞社會風氣，惡性非輕，惟念其罹患心臟病、糖尿病，身體健康狀況不佳等一切情狀，予以綜合考量後，在法定刑內科處刑罰，所為量刑職權之行使，尤無不當。

上訴意旨，對於原判決究竟如何違背法令，並未依據卷內資料為具體指摘，仍執陳詞，再為事實上之爭辯，並對原審採證認事量刑之職權行使，任意指摘，難謂已符合首揭法定上訴要件，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

中 華 民 國 九十八 年 八 月 二十七 日
最高法院刑事第十庭
審判長法官 花 滿 堂
法官 黃 正 興
法官 陳 東 誥
法官 林 錦 芳
法官 洪 昌 宏
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十八 年 八 月 三十一 日
Ａ