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最高法院刑事判決 九十八年度台上字第四八四五號
上 訴 人 甲○○
上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法
院花蓮分院中華民國九十八年五月二十二日第二審更審判決（九十八年度上更㈠字第一六號，起訴案號：台灣台東地方法院檢察署九十六年度偵字第一六八七號、第一六八九號、第一六九一號、第一七四九號、第一七五九號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於販賣第四級毒品部分撤銷，發回台灣高等法院花蓮分院。
其他上訴駁回。
理 由
一、撤銷發回（販賣第四級毒品）部分：本件原判決撤銷第一審關於販賣第四級毒品部分所為科刑之判決，改判論處上訴人甲○○共同販賣第四級毒品罪刑。
固非無見。
惟查：原判決併引證人范○鳳分別於偵查、第一審審理時所述向是一先於民國九十六年七月十日，至其住處，交付毒品予其試用，並告知係甲基安非他命，其試用結果發覺品質欠佳，向是一復於翌日上午二時許，約其至台東市上陞商務飯店八０一號房與上訴人見面，由上訴人交付品質較好之甲基安非他命等語，資為認定上訴人販賣第四級毒品麻黃之論據，雖於理由內說明扣案原判決附表三毒品外觀均為淡黃色晶體，單憑外觀難以精確判斷為甲基安非他命或其先驅原料麻黃，范○鳳並一再陳稱向是一所交付之毒品，其收受後試用覺得品質欠佳，乃將之藏放在一樓後院內，而該批毒品隨即在七月十三日經警員查獲，至麻黃為何物其不得而知，足徵向是一交付予范○鳳施用者確為上開扣案毒品無訛。
且該批毒品經送鑑定後確認屬於麻黃，有鑑定報告可證，是扣案麻黃確為范○鳳分別自向是一及上訴人收受之毒品無訛等情。
然甲基安非他命為毒品危害防制條例列管之第二級毒品，其外觀如何？上開淡黃色晶體之毒品何以與甲基安非他命難以區別？又麻黃既為毒品之先驅原料，其是否如已製成之毒品同可供人施用？凡此均與范○鳳上開買受毒品後曾試用，覺品質欠佳之證言是否真實之待證事項認定，至有關係。
乃原判決俱未為必要之論述，並說明其所憑之依據，即採信范○鳳上開供證，遽為此部分不利於上訴人之判決，尚嫌理由欠備。
上訴理由執以指摘原判決不當，尚非全然無據。
應認原判決關於販賣第四級毒品部分，仍有發回更審之原因。
二、駁回（販賣第二級毒品、轉讓第一級毒品）部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。
是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。
上訴第三審法院之案件，是否以判決違背法令為上訴理由，應就上訴人之上訴理由書狀加以審查，如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
至原判決究有無違法，與上訴是否以違法為理由係屬二事。
原判決認定上訴人販賣甲基安非他命予范○鳳，業於事實欄內認明記載上訴人於九十六年七月十三日中午十二時許，基於販賣甲基安非他命牟利之犯意，在范○鳳住處，將甲基安非他命十小包，以新台幣（下同）八千元之價格，售予范○鳳等情；
並於理由內說明近年來政府為杜絕毒品之氾濫，對於查緝施用及販賣毒品之工作，無不嚴加執行，販賣毒品罪又係重罪，設若無利可圖，衡情一般持有毒品之人當無輕易將所持有之毒品無償轉讓他人而甘冒被查獲移送法辦危險之理，且本件查獲之毒品數量非少，上訴人復遠自桃園至台東銷售毒品，開闢銷售管道，足見上訴人係基於營利之意圖等語甚詳。
上訴意旨指摘原判決事實欄未記載上訴人有何營利意圖，理由內亦未說明認定上訴人有販賣營利意圖所憑之依據，顯係未依卷證而為指摘。
次查原判決依憑范○鳳於偵查及第一審審理中所述扣案之甲基安非他命十小包係其以八千元向上訴人購買等語；
證人劉○瑞於偵訊時亦證稱在范○鳳房內查獲之十包甲基安非他命係一戴眼鏡年紀較長之男子攜至范○鳳家中，其曾親見范○鳳交付八千元予上訴人，但不知係何款項等語，嗣並當場指認該戴眼鏡男子即係上訴人，依此情形，足徵劉○瑞與上訴人並無深交，尚無誣指上訴人之動機，其供述應屬實在；
另證人向是一則於偵查中指陳其目睹扣案之十小包甲基安非他命係上訴人交予范○鳳，於原審第一次更審行詰問時，並稱當時范○鳳確交付八千元予上訴人，供購買毒品之用等語，互核相符。
又該十小包毒品經鑑定結果，確係甲基安非他命，亦有鑑定書一紙可按，因認上訴人確販賣扣案甲基安非他命十小包予范○鳳。
並說明上訴人此部分犯行事證明確，無再依上訴人聲請贅行鑑定毒品上指紋之必要。
此乃原審本其職權之行使，對調查所得之證據定其取捨，為價值上之判斷，據以於判決內認定上訴人犯行，尚無違背客觀上之經驗法則及論理法則。
上訴意旨以范○鳳所述向是一因瞭解其給付八千元予上訴人之目的，故攜甲基安非他命至范○鳳住處等語，核與向是一所供其並不知十小包甲基安非他命價格若干等語，顯相扞格，應係臨訟杜撰；
且范○鳳既已自上訴人處取得二大包「安非他命」，對品質並不甚滿意，衡情亦無再另購甲基安非他命之理；
劉瑞文既不知范○鳳交付八千元款項目的為何，即有可能係賭債，該十小包安非他命應係范○鳳自有，並指摘原判決未行指紋鑑定，有證據調查職責未盡之違法云云。
純係就原審已經詳細調查並於判決理由內指駁說明之事項，徒憑己意，任意指摘為違法，且仍為單純事實之爭執，要難謂為適法之第三審上訴理由。
再查發回前原審對上訴人轉讓第一級毒品二罪所為各處有期徒刑一年四月之判決（九十七年度上訴字第一一六號），上訴人不服提起第三審上訴，業經本院撤銷發回原審更為審理，並未確定。
至該判決依憑證人范○鳳、向是一之證言，認上訴人交付毒品先由向是一攜至台東提供予施用毒品之人試用後，再由上訴人拓點販賣，而本件交易過程中，范○鳳表示毒品品質欠佳，向是一立即聯絡上訴人，足徵上訴人交付甲基安非他命，係供范○鳳等人施用，應屬販賣之前階段行為，不另論販賣，而就上訴人被訴轉讓毒品為無罪諭知，係針對甲基安非他命部分，並不及於海洛因，有卷附各該判決為憑。
上訴意旨主張上訴人轉讓海洛因部分，業經上開判決諭知無罪確定，原審再為科刑判決，有違一事不再理原則云云，要屬誤會。
至其餘上訴意旨，或執於犯罪事實認定無影響之枝微末節，或係就屬原審採證認事職權之適法行使及原判決已說明事項，徒憑己見，任意指摘為違法，並重為爭執，要難謂為適法之第三審上訴理由。
依上揭說明，其關於販賣第二級毒品及轉讓第一級毒品部分之上訴為違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十八 年 八 月 二十七 日
最高法院刑事第四庭
審判長法官 張 淳 淙
法官 劉 介 民
法官 蔡 彩 貞
法官 林 俊 益
法官 張 春 福
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十八 年 九 月 四 日
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