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最高法院刑事判決 九十八年度台上字第四八四八號
上 訴 人 甲○○
選任辯護人 楊揚律師
上 訴 人 乙○○
選任辯護人 蕭道隆律師
唐淑民律師
上列上訴人等因貪污案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十七年十二月九日第二審更審判決（九十七年度重上更㈣字第二九八號，起訴案號：台灣嘉義地方法院檢察署九十年度偵字第一一一五號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
理 由本件原判決撤銷第一審關於上訴人甲○○、乙○○部分科刑之判決，改判依刑法修正前牽連犯規定，從一重均論處上訴人二人共同依據法令從事公務之人員，對於主管之事務，明知違背法令，直接圖其他私人不法利益，因而獲得利益罪刑。
固非無見。
惟查：原判決依憑卷附嘉義縣政府第０一一五九四０號函，以上開嘉義縣竹崎鄉龍山村護岸工程及復金村設道路排水工程係嘉義縣政府撥款補助，其施工地點及施工內容應按表列明細辦理，如依實際確需辦理變更時，應報經嘉義縣政府同意後，始得執行，乃上訴人二人竟明知，卻未辦理變更設計，亦未報請嘉義縣政府同意，即擅自改在原判決附表所示李州、王木發、林豐財、許澄俊、柳溪五人之私人住宅、果園等處施工，且實際施工項目、數量與原合約設計內容完全不同，所為自屬違背法令云云，為認定上訴人二人本件犯行之主要論據。
然上開函文固稱該護岸道路工程之補助款，係依據竹崎鄉公所查報之「緊急需辦工程明細表」核定，施工地點與內容應按「表列」明細辦理，如依實際確需辦理變更時，應報經嘉義縣政府同意後執行之等語（見第一審卷第七十九頁），但其所指憑以確定施工地點與內容之「緊急需辦工程明細表」（見第一審卷第九十一頁），關於上開工程之施工地點，僅分別記載「龍山村」與「復金村」，並未指明各該村中之特定地點，施工內容亦僅分別列載護岸、駁坎及ＰＣ路面等數量。
而證人李錦松於第一審及原審第一次更審時證稱鄉民代表爭取得來之工程經費，若無法原地施工，須行文請上級單位縣政府同意將該筆經費變更施工地點，文中並應載明變更後之施工地點，本件因柳溪等人之工程亦在「龍山村」，於縣政府原核定之地點內，可毋庸上級核准，此類變更情形，於其任職技士期間內，已有前例，一般工程如因無法取得用地，公所技士實地勘察由鄉長核可後，鄉公所都核准變更等語（見第一審卷二第八三頁、上訴卷第二二三頁、上更一卷第二三二頁）。
再觀諸卷附標得本件工程之包商旭洲土木包工業負責人官俊臣因無法取得工程用地而申請辦理變更之申請書，李錦松於其上簽註「擬准予施工地點（龍山、復金村）及工程合約範圍內辦理如附件」，該申請書並附有記載柳溪等多人工程數量之變更明細一紙，嗣經上呈後業由鄉長核可（見偵查卷第二十五、二十六頁）。
足徵李錦松上開供證，似非全然無據。
則本件實際施工地點之柳溪等五人私人住宅、果園等處，雖已與原有預定施工之特定地點不同，但既均在龍山村，是否屬上開函文所指應陳報嘉義縣政府同意之變更？又本件實際施作護岸、駁坎及ＰＣ路面等數量，究竟如何與上開明細表不符？凡此疑慮均攸關上訴人二人圖利犯罪成否及其內容之認定，自應細繹勾稽並為必要之調查釐清。
本院前次發回意旨就此業已予以指明，且此不難藉由以本件工程實際施工地點、數量等相關明細資料，函請嘉義縣政府派員說明，並由李錦松所屬鄉公所檢送上開證言所指其他類似變更之前例以供比對而加以究明。
乃原審本次更審猶未為任何必要之調查，仍照錄原審發回前判決之敘述，徒以李錦松所言與上開縣政府函文內容不符，遽為不利上訴人二人之判決，致原有證據調查職責未盡及理由不備之瑕疵猶然存在，自難以昭折服。
上訴意旨指摘原判決不當，非無理由。
按第三審法院應以第二審判決所確認之事實為判決基礎，刑事訴訟法第三百九十四條第一項前段定有明文。
原判決上述之違背法令影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，應認原判決仍有發回更審之原因。
至原判決認上訴人二人尚牽連觸犯農會選舉投票行賄部分，基於審判不可分之原則，亦併予發回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十八 年 八 月 二十七 日
最高法院刑事第四庭
審判長法官 張 淳 淙
法官 劉 介 民
法官 蔡 彩 貞
法官 林 俊 益
法官 張 春 福
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十八 年 九 月 四 日
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