最高法院刑事-TPSM,98,台上,4851,20090827

最高法院刑事判決 九十八年度台上字第四八五一號
上 訴 人 陳柏宏
何泓哲
共 同
選任辯護人 鄧湘全律師
程昱菁律師
上列上訴人等因妨害性自主等罪案件，不服台灣高等法院中華民國九十八年四月七日第二審更審判決（九十七年度上更㈡字第五八七號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署八十九年度偵字第七二七二號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於陳柏宏部分撤銷，發回台灣高等法院。

其他上訴駁回。

理 由

一、發回（即陳柏宏）部分：本件原判決認定上訴人陳柏宏強制猥褻及強制性交犯行明確，因而撤銷第一審此部分所為科刑之判決，改判仍論處陳柏宏成年人對於少年以強暴之方法，而為猥褻之行為罪刑，復論處陳柏宏成年人對於少年以強暴之方法而為性交罪刑。

固非無見。

惟查：㈠、當事人及審判中之辯護人得於搜索或扣押時在場。

但被告受拘禁，或認其在場於搜索或扣押有妨害者，不在此限。

刑事訴訟法第一百五十條第一項定有明文。

此規定依同法第二百十九條，於審判中實施勘驗時準用之。

此即學理上所稱之「在場權」，屬被告在訴訟法上之基本權利之一，兼及其對辯護人之依賴權同受保護。

立法意旨，在於藉此證明法院所踐行之訴訟程序公正、純潔、慎重及尊重，用昭公信，且能使當事人、辯護人對於此項證據方法之展示、取得，因曾會同參與而見證知悉，乃得以及早展開反證活動，有助迅速發現真實。

尤以我國刑事訴訟制度已採行改良式當事人進行主義，以當事人之主張、立證、辯論為中心，而審判中之勘驗，係由法院、審判長、受命法官以感官知覺，對犯罪相關之人、物、地等證據，親自加以勘察、體驗其性質或狀態之調查證據方法，主觀判斷在所難免，為杜勘驗過程之爭議，擔保勘驗結果之確實，使當事人、辯護人於審判程序能適切行使其攻擊、防禦權，則上揭在場權之保障，更有其必要。

故事實審法院行勘驗時，倘無法定例外情形，而未依法通知當事人及辯護人，使其有到場之機會，所踐行之訴訟程序自有瑕疵，應認屬違背法定程序取得之證據，其得否作為證據，自應依同法第一百五十八條之四權衡定之。

原判決係以陳柏宏警詢之陳述，資為本件科刑判決論據之一。

然陳柏宏之選任辯護人於原審具狀主張陳柏宏警詢之陳述有非任意性情形，第一審於民國九十一年五月三十一日在法官辦公室勘驗陳柏宏警詢錄音帶，卻未通知陳柏宏及其選任辯護人使其有在場之機會，有該勘驗筆錄可稽（見第一審卷第七十二至七十三頁），原審第一次更審中，受命法官依職權於九十四年十二月一日在法院諮商室勘驗陳柏宏警詢錄音帶時，仍未通知陳柏宏及其選任辯護人使其有在場之機會，亦有該勘驗筆錄足據（見原審更㈠卷第二十四頁），上開二次勘驗陳柏宏警詢錄音帶之程序，均未通知陳柏宏及其選任辯護人使其有在場之機會，無異剝奪其在場權，此等違背法定程序取得之證據，原判決未說明如何審酌人權保障及公共利益之均衡維護而有證據能力，逕行採為所憑之證據，自非適法。

㈡、原審第一次更審勘驗陳柏宏之警詢錄音帶結果，認為警詢筆錄第二頁第十行之前，每句問答均有中斷情形，應係一問一答，於手寫筆錄時暫停錄音機；

第十一行之後，核與警詢筆錄內容一字無差，逐字逐句唸出，均無停頓，顯係事後錄音。

然第一審勘驗該錄音帶，卻認為從頭到尾均連續錄音。

有各該勘驗筆錄在卷可稽。

證人任○廣於原審更審前審理時亦證述警詢筆錄係依陳柏宏之陳述而製作，邊作邊錄，無中斷錄音情事等語（見原審上訴卷第六十三至六十五頁）。

原審第一次更審勘驗結果，為何與第一審勘驗結果及任○廣之證述不符？第一審勘驗結果與任○廣之證述，何以不足採？原審本次更審未予必要之調查，復未於判決內說明其理由，即有應於審判期日調查之證據而未予調查及判決理由不備之違法。

另原判決以第一審勘驗陳柏宏警詢錄音帶結果「陳柏宏向偵查員陳述案件內情時，語氣溫和自然，無任何緊張做作之情形，偵查員詢問陳柏宏及陳柏宏回答時，詢問地點之辦公室尚有警局內其他同仁至少二位人員以上相互閒聊之聲音，陳柏宏回答之內容與警詢筆錄相符」，並無其他積極事證足認其於警詢時所為供述非在自由意志下所為，故非以不正方法取得之筆錄；

況警方製作陳柏宏之警詢筆錄，既已經其閱覽後簽名蓋章，且原審勘驗警詢錄音帶，核與警詢筆錄之內容並無二致，其辯稱警詢筆錄不得作為證據云云，自不可採（見原判決第五頁第十至二十一行）。

但該錄音帶經原審第一次更審勘驗結果，既有中斷錄音及事後錄音情形，倘若無誤，則原判決猶以之作為陳柏宏警詢之供述，非以不正方法取得，及以事後錄音之內容與警詢筆錄並無二致，而謂陳柏宏所辯警詢筆錄不得作為證據為不足採之依據，自屬理由矛盾。

本院前次發回意旨，已予指明，原審本次更審對此部分猶未詳加調查認定，致違法情形依舊存在。

以上，或為陳柏宏上訴意旨所指摘，或係本院得依職權調查之事項，而第三審法院應以第二審判決所確認之事實為判決基礎，刑事訴訟法第三百九十四條第一項前段定有明文，原判決上述之違背法令，影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，應認原判決關於陳柏宏部分仍有發回更審之原因。

二、駁回（即何泓哲）部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。

本件原審經審理結果，認為上訴人何泓哲強制猥褻犯行明確，因而撤銷第一審此部分所為科刑之判決，改判仍論處何泓哲成年人對於少年以強暴之方法，而為猥褻之行為罪刑，已詳敘調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。

自形式上觀察，原判決此部分並無足以影響判決結果之違法情形存在。

又第三審為法律審，應以第二審判決所確認之事實為基礎，據以判斷第二審判決是否違背法令。

何泓哲上訴意旨略以：原審更審前於九十一年十月二十五日訊問證人Ｂ女（真實姓名詳卷）時，僅有辯護人詰問證人，何泓哲並未詰問之，原審未再傳喚證人Ｂ女到庭以利其行使詰問權，自屬違背刑事訴訟法第一百六十三條之一、第一百六十六條至第一百七十條、第一百五十五條第二項等規定，顯有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法云云。

惟查：當事人詰問證人（含鑑定人）之權，固屬憲法第十六條所保障之訴訟權及同法第八條第一項實質正當法律程序所保障之權利，法院調查訊問證人時，自應依正當法律程序原則予當事人詰問之機會。

然交互詰問係高度訴訟技巧之法庭活動，為保障當事人之實質機會平等，由具法律專業知識背景之律師充任代理人或辯護人，為當事人之利益直接詰問證人，更能發揮詰問權以發現實體真實之功效，刑事訴訟法第一百六十六條第一項乃規定係「由當事人、代理人或辯護人直接詰問之」，賦與代理人或辯護人之詰問證人與當事人之行使詰問權發生同等效果。

而法院認有調查之必要，已依法定程序傳喚證人到場進行調查，因訊問、詰問程序繁複，易生遲滯訴訟，為減少證人反覆作證之負累及避免訴訟程序之延誤，乃於同法第一百九十六條規定：「證人已由法官合法訊問，且於訊問時予當事人詰問之機會，其陳述明確別無訊問之必要者，不得再行傳喚。」

雖僅明定「當事人」而未及於代理人或辯護人，然基於上開由代理人或辯護人直接詰問所生相同效果之法理，證人於法院（法官）訊問時如曾「予代理人或辯護人詰問之機會」者，亦應視同已予當事人詰問之機會，而有前開法條之適用。

是被告或自訴人在場時，證人已由法院（法官）合法訊問，且經代理人或辯護人詰問，在場之被告或自訴人雖未親自詰問，但無何主張或異議，除有新事證足認證人陳述不明確而有再行詰問之必要者外，被告或自訴人於嗣後審理中或提起上訴時，如違反誠信原則，意圖延滯訴訟，就同一證人再行聲請傳喚，法院應認其聲請為不必要而以裁定駁回之，或於判決內說明不予調查之理由為已足，要無違法可言。

本件原審更審前審理時，於九十一年十月二十五日，依何泓哲及其辯護人共同具名提出之調查證據聲請狀，傳喚證人Ｂ女到庭，經法官合法訊問後，由辯護人依聲請狀所載問題詰問Ｂ女，何泓哲在場雖未親自詰問但無何主張或異議，依上開說明，應視同已予何泓哲詰問之機會，原審以Ｂ女陳述明確，認無重新傳喚之必要，未再行傳喚，所踐行之證據調查程序自屬合法，何泓哲上訴意旨，顯非依據卷內訴訟資料而為具體指摘，自不足據以辨認原判決此部分已具備違背法令之形式要件。

依上揭說明，何泓哲之上訴不合法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段、第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

中 華 民 國 九十八 年 八 月 二十七 日
最高法院刑事第四庭
審判長法官 張 淳 淙
法官 劉 介 民
法官 蔡 彩 貞
法官 林 俊 益
法官 張 春 福
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十八 年 九 月 九 日
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