最高法院刑事-TPSM,98,台上,4854,20090827

最高法院刑事判決 九十八年度台上字第四八五四號
上 訴 人 甲○○
選任辯護人 孟昭安律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十八年五月二十六日第二審判決（九十八年度上訴字第四六三號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十六年度偵字第三五六二一、三五六二二、三五七五九號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之；

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件原判決認定上訴人甲○○有其事實欄所載之販賣第一、二級毒品暨未經許可寄藏可發射子彈具有殺傷力之槍枝等犯行，因而撤銷第一審關於上訴人販賣第一、二級毒品及未經許可寄藏可發射子彈具有殺傷力槍枝部分科刑之判決，改判依想像競合犯關係，從一重論上訴人以未經許可寄藏可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪，量處有期徒刑三年二月，併科罰金新台幣（下同）十萬元，並諭知罰金易服勞役之折算標準；

又販賣第一級毒品罪，量處有期徒刑十六年；

及販賣第二級毒品罪，量處有期徒刑七年六月，並就上述三罪分別諭知相關之從刑；

並定其應執行之刑為有期徒刑二十四年，併科罰金十萬元，及諭知罰金易服勞役之折算標準暨應執行之相關從刑。

已詳敘其所憑證據及認定之理由，對於上訴人所辯其所犯未經許可寄藏槍枝部分，應依自首規定減免其刑，暨其並未販賣毒品等語，何以均不足採信，亦逐一詳加指駁及說明，俱有卷存證據資料可資覆按。

上訴人上訴意旨略以：⑴、槍砲彈藥刀械管制條例第十八條第一項後段所謂「已移轉持有」，應包括「他人移轉給自己」、「自己移轉給他人」，或「他人移轉給自己，自己再移轉給他人」等情形在內，故同條第四項所稱「供述全部槍砲、彈藥、刀械之來源及去向」，自應為同一解釋。

原判決認定同條第四項規定係指「已將槍砲彈藥移轉予他人持有」之情形而言，不包括「仍為自己持有」之情形在內，對於伊自白並供出槍械來源之行為，認不合同條第四項減免其刑之規定，顯有不當。

⑵、警方所提出「甲○○涉嫌非法改造槍械販售圖利偵查報告」所記載伊涉嫌非法持有槍械之情資，與本件伊受託寄藏保管槍枝之事實不同，自不能認為警方對伊非法持有槍枝已有確切根據或合理懷疑，故伊於警方搜索前主動交出扣案之槍、彈，應有同上條例第十八條第一項前段自首減免其刑規定之適用，原判決謂伊非法持有槍枝犯行已為警方所發覺而無上述減免其刑規定之適用，亦有未合。

⑶、伊係因警方誘導（即警方暗示若上訴人承認販賣毒品犯行，即不追究其女友邱向萱之刑責）而虛構分別販賣海洛因及甲基安非他命予綽號「阿醜」者及「ＰＬＵＳ」女子之自白，惟其自白販賣毒品之時間、地點不明，價格亦不合理，顯與事實不符。

而伊毒癮甚重，扣案之海洛因及甲基安非他命均係供自己施用，並非供販賣之用。

原判決並未調查其他補強證據以擔保其自白之真實，僅憑其自白，遽論以販賣第

一、二級毒品罪，亦屬違誤。⑷、電話監聽錄音譯文係警方單方面製作之衍生證據，其內容不免參雜個人主觀意見，伊對卷附電話監聽錄音譯文之證據能力既有爭執，自不應認其具有證據能力，且卷內亦無原審就上述電話監聽錄音譯文踐行調查程序之資料。

原判決謂卷附電話監聽錄音譯文業經第一審及原審踐行調查證據程序，得以採為認定犯罪事實之基礎云云，顯有未洽。

⑸、海洛因價格昂貴，每兩市價大約值十萬元，原判決認定伊以一千元之代價販賣海洛因四分之一兩予綽號「阿醜」者，折合每兩僅值四千元，顯與市價懸殊，則上訴人以此價格販賣毒品顯不能獲利，原判決認定伊有販賣毒品營利之意圖，亦有違誤云云。

惟證據之取捨及事實之認定，均為事實審法院之職權，倘其採證認事並未違背證據法則，自不得任意指為違法而執為適法之第三審上訴理由。

又槍砲彈藥刀械管制條例第十八條第四項規定：犯該條例之罪，於偵查或審判中自白，並供述全部槍砲、彈藥、刀械之來源及「去向」，因而查獲或因而防止重大危害治安事件之發生者，減輕或免除其刑。

上述規定所謂「去向」，係指已將槍械、彈藥移轉與他人持有之情形而言，不包括仍為自己持有之情形在內，此觀同條第一項後段係指已移轉他人持有之情形始有「去向」可明。

原判決以警方對上訴人及其住處執行搜索時即查獲上述槍、彈，則該槍、彈既在上訴人持有中，並未移轉於他人持有，自無因上訴人自白而就該槍、彈之「去向」有何查獲或因而防止重大危害治安事件發生之情形，因認上訴人並無上述減免其刑規定之適用，經核於法尚無不合。

上訴意旨任憑己意，漫指原判決上述論斷不當，自非適法之第三審上訴理由。

再上訴意旨雖另謂伊於警方搜索前主動交出扣案之槍、彈，應有同條第一項前段自首減免其刑規定之適用云云。

惟原判決已說明：本件警方所聲請之搜索票案由欄已載明「毒品危害防制條例及槍砲彈藥刀械管制條例案件」，而證人即行政院海巡署南部地區巡防局澎湖機動查緝隊承辦警員郭明岳於原審亦證稱：「當初聲請對上訴人及其住處搜索之目的就是毒品、槍械有關之不法事證。

在搜索地點電梯口發現上訴人時，看見他隨身攜帶一個大背包，怕其身上是否真有攜帶槍械，就直接問他包包內有何物。

若上訴人當時不承認包包內有何物，警方仍會執行搜索包包」等語，並有本件搜索票申請書所附上訴人涉嫌非法改造槍械販賣圖利案偵查報告一份在卷可稽。

而該偵查報告亦敘及上訴人於民國九十六年五月間遭警方查獲槍枝及子彈等物，雖該案件經台灣高雄地方法院檢察署以九十七年度偵字第三六六九號處分不起訴，但係以扣案槍、彈經鑑定結果不具殺傷力為由，可見警方事前對於上訴人非法持有槍、彈，已有確切根據而生合理之可疑，則上訴人縱於警方執行搜索時，應警員之詢問而供承寄藏槍、彈犯行，亦與上述自首減免其刑規定之要件不合等情綦詳。

上訴意旨置原判決明確之論斷於不顧，徒憑己意謂其主動交出槍、彈，應有上述自首減免其刑規定之適用云云，亦非合法之第三審上訴理由。

又上訴人雖謂伊因警方誘導而虛構販賣第一、二級毒品之不實自白，且原判決未調查其他補強證據，僅憑其自白遽認伊有上述販賣毒品犯行云云。

然上訴人於警詢時並未自白販賣海洛因及甲基安非他命予綽號「阿醜」者及女子「ＰＬＵＳ」之犯行，而係於檢察官偵訊時始作上述自白（見九十六年度偵字第三五六二二號卷第二十二頁）。

且原判決除依憑上訴人之自白外，並佐以警方在上訴人隨身背包及其住處搜獲如原判決附表一、二所示之大量海洛因及甲基安非他命，並扣得如原判決附表六所示之電子磅秤一台、分裝杓二支、夾鍊帶三包及葡萄糖粉一包等與販賣毒品有關之工具。

參以扣案海洛因五包（驗前淨重四八．八二公克）及甲基安非他命十二包（驗前淨重一四一．○三二公克），其數量已遠逾上訴人個人施用所需，且上訴人又將上述分裝杓、葡萄糖粉、夾鍊帶及電子磅秤等與販毒工具一併藏置於隨身背包而攜帶外出等情況，因認上訴人之自白與事實相符，而採為其犯罪之證據，並非單憑上訴人之自白即認定其犯行。

上訴意旨指摘原審未調查其他補強證據，僅憑其自白認定其犯罪云云，要非依據卷內資料執為指摘之合法第三審上訴理由。

又上訴意旨雖謂原審並未就卷附電話監聽錄音譯文踐行調查程序，並主張該電話監聽錄音譯文不具有證據能力云云。

惟原判決並未採用上開電話監聽錄音譯文作為上訴人犯罪之證據。

上訴意旨猶爭執該電話監聽錄音譯文之證據能力，並據以指摘原判決不當，亦非適法之第三審上訴理由。

再毒販出售海洛因之價格，固有其行情，但並非一成不變，其純度、品質、交易之方式、數量及買賣雙方之關係或交情等因素，往往影響交易之價格。

上訴人於偵查中自白其以一、二千元之價格販賣海洛因四分之一兩予綽號「阿醜」之人，折合每兩價格大約四千元至八千元許，雖較偏低，但此非無可能因上列因素而減價出售，或上訴人避重就輕故意供承以較低之價格販賣毒品。

原判決基於罪證有疑利於被告之原則，從有利於上訴人之立場認定上訴人係以一千元之價格販賣海洛因四分之一兩予綽號「阿醜」之人，已詳述其理由（見原判決第九頁第八至十一行）。

且上訴人於偵訊時復供稱「我賣的價錢是成本再加一、兩成」等語（見九十六年度偵字第三五六二二號卷第二十二頁）。

可見上訴人已坦承有從中牟取

一、二成差價營利之事實，則原判決認定上訴人有以上述價格販賣毒品營利之意圖，亦難指為違法。

上訴意旨指摘原判決認定伊具有營利意圖為不當，亦非合法之第三審上訴理由。

至其餘上訴意旨，均非依據卷內資料具體指摘原判決有何違法情形，徒就原審採證認事職權之適法行使，暨原判決已明確認定詳細說明之事項，再事爭執，並仍就其有無販賣第一、二級毒品之單純事實以及無關判決結果之枝節問題為爭辯，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。

揆之首揭說明，其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

中 華 民 國 九十八 年 八 月 二十七 日
最高法院刑事第八庭
審判長法官 洪 文 章
法官 王 居 財
法官 郭 毓 洲
法官 黃 梅 月
法官 邱 同 印
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十八 年 八 月 三十一 日
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