最高法院刑事-TPSM,98,台上,4855,20090827

最高法院刑事判決 九十八年度台上字第四八五五號
上 訴 人 乙○○
號（另案在台灣彰化監獄執行）
選任辯護人 黃勃叡律師
上 訴 人 甲○○
4號
選任辯護人 楊振芳律師
上列上訴人等因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十八年五月二十七日第二審判決（九十八年度上訴字第七二二號，起訴案號：台灣彰化地方法院檢察署九十七年度偵字第九一一四號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之；

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件原判決認定上訴人乙○○有其事實欄一所載販賣第二級毒品甲基安非他命，及上訴人甲○○有其事實欄二所載販賣第一級毒品海洛因犯行，因而維持第一審論乙○○以販賣第二級毒品罪（累犯），量處有期徒刑七年四月，及論甲○○以販賣第一級毒品罪，量處有期徒刑十五年二月，並分別諭知相關從刑之判決，而駁回上訴人等在第二審之上訴。

已詳敘其所憑證據及得心證之理由；

對乙○○、甲○○否認犯罪之辯解，何以不足採，亦在理由內詳予指駁；

俱有卷存證據資料可資覆按。

乙○○上訴意旨略以：伊不認識證人蔣鳳美（下稱蔣女），亦未於民國九十七年四月一日，以門號0000000000行動電話與蔣女之友人「謝奇峰」聯絡販賣甲基安非他命予蔣女，伊當時已將上述行動電話借予友人李文瑋使用，故伊於原審請求傳訊李文瑋作證或比對電話錄音聲紋，以證明同年月一日打電話與「謝奇峰」交談者並非伊本人，原審未予調查，遽行判決，自屬違法云云。

又伊所持用之上述行動電話於九十七年四月一日晚上十時五十九分許，與蔣女所持用0000000000號行動電話之通訊監察譯文內，並未談及雙方約定見面之目的，亦未使用交易毒品之暗語，原判決採為伊犯罪之佐證，亦有未合。

再蔣女對於向伊購買毒品究竟一次或二次，所述前後不一，且其既謂係由謝奇峰代為聯絡伊交易毒品，又謂交易毒品時無他人在場，而前述電話通訊監察譯文亦未提及雙方交易毒品之種類、價格及數量，原審未予釐清，復未傳訊謝奇峰，顯屬違誤。

此外，警方並未當場查獲伊販賣甲基安非他命予蔣女之事證，本件除蔣女之指證外，並無其他佐證足以證明其有販賣毒品之事實，原判決遽認伊有販賣甲基安非他命予蔣女之事實，同有不當云云。

甲○○上訴意旨略以：原判決認定伊販賣海洛因一小包予乙○○，無非以證人楊玉帆、乙○○之指證為據。

惟楊、林二人所述前後不一，且與販賣毒品之常情有悖，復與通訊監察紀錄譯文內容不符，應不具證明力，原判決採為伊犯罪之證據，自屬不當。

又伊始終否認販賣海洛因，警方亦未查扣任何有關伊販賣毒品之證物，復查無其他證據足以證明伊有販賣海洛因之犯行，自不得憑空推論伊有販賣毒品予乙○○之犯行。

原審未憑實據，遽認伊有販賣海洛因一小包予乙○○之犯行，亦有未合云云。

惟證據之取捨及事實之認定，均為事實審法院之職權，倘其採證認事並未違背證據法則，並於判決內敘明其取捨證據及得心證之理由者，自不得任意指為違法。

乙○○於原審雖辯稱：九十七年四月一日打電話予「謝奇峰」者非伊本人，係伊友人綽號「阿偉」者所打云云，但並未說明該綽號「阿偉」者之真實姓名及住址，以供原審調查。

而其雖請求原審比對電話錄音聲紋，以查明上述電話交談者之身分，但依其於原審準備程序期日陳稱：「我不是跟他（指蔣女）聯絡，我是要找一個叫『謝奇峰』的人，我是要跟他買毒品，不是說要賣給蔣鳳美」等語（見原審卷第七十九頁反面）；

顯然已承認有於上述時間以其行動電話與「謝奇峰」聯絡交易毒品。

且其公設辯護人於原審所提出之辯護意旨書亦不否認其有於上述時間打電話予「謝奇峰」之事實（見原審卷第一一三頁反面至第一一四頁）；

則原審自無再鑑定上述電話錄音聲紋之必要。

原判決對於乙○○上述聲請何以無庸准許，雖未加以說明，其理由固稍欠完備，但並不影響於本件判決之結果。

乙○○對此無關判決結果之枝節問題指摘原判決不當，自非適法之第三審上訴理由。

又乙○○如何於九十七年四月一日晚上十時五十九分許，以上述行動電話與蔣女之友人謝奇峰聯絡後，旋於當日稍晚在彰化縣彰化市「冠軍釣蝦場」附近，以新台幣（下同）一千元之價格，販賣甲基安非他命予蔣女一次等情，業據蔣女於警詢及偵查中證述綦詳。

蔣女於第一審復證稱：「謝奇峰與乙○○通電話時，伊曾在謝奇峰旁邊聽，因雙方皆知打電話之目的即係購買毒品，且在電話中不能談及販賣毒品之事，故實際交易毒品細節都是見面後再談」等語綦詳。

原判決並據此說明：雖上述電話通訊監察譯文並未明確談及雙方約定見面之目的，且未使用一般交易毒品之暗語（如「粗的」、「糖果」、「硬的」、「一張」、「半張」等）。

然因毒品交易者大多知悉偵查機關慣以監聽電話作為偵查犯罪之手段，乃儘量避免於電話中提及交易毒品之慣用暗語，以免被查獲。

故買賣毒品雙方僅須於電話中約定見面地點即可，無需明白提及交易毒品之種類及價格。

況蔣女於原審已就上述通話內容何以未提及毒品交易之種類、金額及數量或暗語加以說明，自難僅因上開電話通訊監察譯文內容未明白提及交易毒品之細節或使用毒品之暗語，遽認蔣女指證不實等語綦詳（見原判決第四頁倒數第七行至第五頁第七行）。

從而，原判決參酌蔣女之證述，認上述電話通訊監察譯文與乙○○販賣甲基安非他命予蔣女之事實有關，而採為其犯罪之佐證，於法並無不合。

而原判決除採用蔣女之證詞外，並佐以上述電話通訊監察譯文，復審酌蔣女與乙○○之間並無怨隙，當無干負偽證罪責而誣陷乙○○之可能，因認蔣女之指證為可信，而採為乙○○犯罪之證據，已於判決內論敘說明綦詳，並非單憑蔣女之指證，作為認定乙○○犯罪之唯一依據。

乙○○上訴意旨謂上述電話通訊監察譯文不得作為其犯罪之證據，並指摘原判決未調查其他佐證，單憑蔣女之指證作為唯一證據云云，要屬誤會。

另原判決依憑證人乙○○（乙○○就甲○○被訴部分具證人身分）、楊玉帆於偵查中之指證，並參酌楊玉帆於九十七年三月二十八日晚上八時三十分許以公共電話000000000號撥打乙○○所持用門號0000000000行動電話聯絡購買毒品之通訊監察譯文一份，本於推理作用認定甲○○有販賣海洛因一小包予乙○○之犯行，已於判決理由內論敘說明綦詳。

對於楊玉帆、乙○○所為不利於甲○○之指證如何與情理相符而具有證明力，亦依據卷內資料詳加剖析論述，核無違背證據法則情形。

甲○○上訴意旨謂楊玉帆、乙○○之指證不具證明力，並認原判決未憑證據，遽認伊有販賣海洛因犯行，要非依據卷內資料執為指摘之適法第三審上訴理由。

至證人楊玉帆於原審雖改稱：伊不認識亦未曾見過甲○○，伊係與乙○○合資購買海洛因施用，由別人交付毒品云云。

但其事後翻異之詞顯與其及乙○○先前於偵查中所述不符，且與情理有悖，要係迴護之詞，自不得作為有利於甲○○之認定。

原判決對於楊玉帆前後不一之陳述，何者為可採，何者為不可取，已詳敘其取捨之理由，經核與證據法則無違。

甲○○並未具體指明原判決此項採證職權之行使，究竟有如何違背法令之情形，任意指為違法，亦非合法之第三審上訴理由。

綜上，本件上訴人等上訴意旨均非依據卷內資料具體指摘原判決有何違背法令情形，徒就原審採證認事職權之適法行使，暨原判決已明確論斷詳細說明之事項再為爭執，並分別對其等有無本件販賣第一、二級毒品之單純事實以及無關判決結果之枝節問題為爭辯，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。

揆之首揭說明，其等上訴均違背法律上之程式，應併予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

中 華 民 國 九十八 年 八 月 二十七 日
最高法院刑事第八庭
審判長法官 洪 文 章
法官 王 居 財
法官 郭 毓 洲
法官 黃 梅 月
法官 邱 同 印
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十八 年 八 月 三十一 日
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