最高法院刑事-TPSM,98,台上,4856,20090827

最高法院刑事判決 九十八年度台上字第四八五六號
上 訴 人 甲○○
選任辯護人 黃仕勳律師
黃興木律師
上列上訴人因常業詐欺案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十七年十一月二十六日第二審判決（九十七年度上訴字第一八九○號，起訴案號：台灣苗栗地方法院檢察署九十三年度偵字第四五三七號、九十四年度偵字第一七九一、二六二五、三三七

一、四九九一號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之；

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件原判決認定上訴人甲○○有其事實欄二之㈧所載常業詐欺等犯行，因而撤銷第一審對於上訴人科刑之判決（上訴人被訴故買贓物部分業經原審判決無罪確定），改判仍依行為時牽連犯關係，從一重論上訴人共同以犯詐欺取財罪為常業（累犯），量處有期徒刑一年八月，並宣告相關之從刑。

已詳敘其所憑證據及認定之理由，對於上訴人所辯其所為僅屬幫助犯及不構成常業犯等語，何以不足採信，亦逐一詳加指駁及說明，俱有卷存之證據資料可資覆按。

上訴人上訴意旨略以：原判決於理由二之㈡之２內說明：上訴人起初係受蘇萬成僱用在「瑞福行」工作，每月薪資新台幣（下同）三萬元，但自第二個月開始即自己向廠商叫貨，並以出售貨品所得作為薪資，故上訴人詐騙廠商財物之目的，係在以詐得貨物之交易所得維生云云。

可見原判決認定伊在「瑞福行」工作之第一個月係單純受蘇萬成僱用，並未自行以「瑞福行」之名義向廠商訂貨及朋分利潤，即無與蘇萬成共同詐欺之可言。

而蘇萬成係自民國九十三年七月間始租屋設立「瑞福行」，故伊受僱第一個月即自同年七月間起至同年八月間止，僅係單純在該行工作，並未與蘇萬成共同實行詐欺取財犯行，縱事後有參與詐財犯行，亦應自伊在「瑞福行」工作之第二個月（即九十三年八月間）起。

詎原判決竟認定上訴人於九十三年「七月至八月間」先後與蘇萬成共同為原判決附表五所示詐欺取財犯行，自有矛盾。

又依原判決上述說明，伊參與犯罪期間僅限於九十三年八月上旬至同年月二十二日止，故原判決將其附表五內非屬上述期間內所犯之編號１、５、６、９、１２、１７、２０、２１、３１所示之部分犯行及同附表編號２６、２９、３０所示之全部犯行均列為伊共同參與之範圍，顯有不當。

再蘇萬成於原審陳稱：「剛開始是我僱用他（指上訴人）沒錯，但是僱用一個多月後，因為他也有跟我買貨，他的貨款又沒有給我，我以為他要跟我分贓一半的意思」等語；

足以證明伊在「瑞福行」第一個月僅係單純受僱工作，並未與蘇萬成共同詐取廠商財物，原判決對此有利於伊之證據未加以審酌及說明，亦有未合云云。

惟單純受他人僱用，因不知情而受他人利用從事犯罪行為者，固屬常見；

但受僱人與雇主基於共同犯罪之意思而共同實行犯罪行為者，亦非絕無其例。

故原判決理由雖說明：上訴人起初受僱於蘇萬成在「瑞福行」工作，每月薪資三萬元，但自第二個月開始即自行向廠商訂貨，並以出售貨品所得作為薪資等情。

惟既未指上訴人當初係不知情而單純受僱在「瑞福行」工作，自不能據此謂原判決認定上訴人在受僱第一個月內尚未與蘇萬成共同實行詐財之行為。

從而原判決認定上訴人自受蘇萬成僱用之初即九十三年七月間起，即與蘇萬成共同為原判決附表五所示之詐欺取財犯行，與其前揭理由之說明，即難謂有何矛盾可言。

且原判決既認定蘇萬成係以虛設之「瑞福行」名義向廠商詐騙貨品，而上訴人受僱後又偽冒「楊春福」之姓名，或自稱係姓「施」、姓「陳」者向廠商詐騙貨品，則其自非單純受蘇萬成僱用從事正當買賣行為。

況上訴人於第一審已坦承犯本件常業詐欺罪不諱（見一審卷第三二二頁）；

於原審亦坦承本件全部犯行，僅辯稱其非共同正犯（意指其僅成立幫助犯），獲利僅二十餘萬元，請求從輕量刑云云（見原審卷第九十二頁反面）。

且於原審審判長問：「你何時開始與蘇萬成共同詐騙？」時答稱：「我進去公司的時候，瑞福行已經成立，日期我不曉得」等語（見原審卷第二○七頁反面），並未辯稱其第一個月係「單純」受蘇萬成僱用在「瑞福行」工作，則其於法律審之本院始主張其係自九十三年八月初起始與蘇萬成共同實行本件常業詐欺犯行，並據此指摘原判決不應將其附表五內非屬上述期間所為之犯行（如編號１、５、６、９、１２、１７、２０、２１、２６、２９、３０、３１所示）列為伊參與之範圍云云，而為單純事實之爭辯，自非適法之第三審上訴理由。

又蘇萬成於原審雖陳稱：「剛開始是我僱用他沒錯，但是僱用一個多月後，因為他也有跟我買貨，他的貨款又沒有給我……我以為他要跟我分贓一半的意思」等語。

惟依其所述僅係指上訴人在受僱一個月以後，向蘇萬成購貨而未付貨款，似有分取一半贓物之意思而已，並非指上訴人在受僱第二個月以後始參與本件常業詐欺犯行。

是其上揭陳述內容未必有利於上訴人，原判決對此縱未加以說明，亦不影響於判決之結果。

上訴意旨謂蘇萬成上開陳述係有利於伊之證據，並據此指摘原判決未加以審酌及說明為不當云云，亦非合法之第三審上訴理由。

綜上，本件上訴意旨並非依據卷內資料具體指摘原判決有何違法情形，徒就原審採證認事職權之適法行使，暨原判決已明確認定詳細說明之事項，再事爭執，並就單純事實認定及無關判決結果之枝節問題為爭辯，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。

揆之首揭說明，其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

中 華 民 國 九十八 年 八 月 二十七 日
最高法院刑事第八庭
審判長法官 洪 文 章
法官 王 居 財
法官 郭 毓 洲
法官 黃 梅 月
法官 邱 同 印
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十八 年 八 月 三十一 日
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