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最高法院刑事判決 九十八年度台上字第四八六七號
上 訴 人 甲○○
選任辯護人 金學坪律師
上列上訴人因違反藥事法案件，不服台灣高等法院中華民國九十六年三月六日第二審判決（九十五年度上訴字第四六七一號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署九十四年度偵字第一一六九六號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理 由本件原判決撤銷第一審之科刑判決，改判仍論處上訴人甲○○連續明知為禁藥而販賣罪刑，固非無見。
惟查：㈠科刑之判決書，須將認定之犯罪事實詳記於事實欄，然後於理由內逐一說明其憑以認定之證據，使事實與理由兩相一致，方為合法。
倘事實欄已有敘及，而理由內未加說明，是為理由不備。
理由已加說明，而事實欄無此記載，則理由失其依據，均足構成撤銷之原因。
原判決事實欄記載上訴人基於販賣禁藥營利之概括犯意，自民國九十四年二月間起，以每瓶新台幣（下同）二千元不等之價格，出售未經行政院衛生署核准輸入之「漢唐二號」等如其附表一所示種類之禁藥予不特定之顧客共三次等情。
但原判決究竟憑何證據認定上訴人係以每瓶二千元不等之價格，出售前述禁藥予不特定人，理由內未為任何之說明，自屬理由不備。
㈡科刑判決所認定之事實，與所採之證據，不相適合，即屬證據上理由矛盾，其判決當然為違背法令。
刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以證明被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據必須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪之資料。
而販賣禁藥罪，以行為人基於營利之目的，而販入或賣出禁藥，或二者兼而有之為構成要件。
原判決以上訴人於偵查中之供述及證人應鎧祥於偵查中之證言，為認定上訴人係基於營利之意圖，販入禁藥後再行賣出所憑之證據（見原判決第五頁倒數第一行至第六頁第四行）。
惟上訴人於偵查中係稱：於九十四年
二、三月間，以「成本價」賣出三、四次，約有三、五人，轉讓出去並沒有開發票，因為沒有要營利之意思等語（見偵查卷第三
七、六六、七五頁）；證人應鎧祥於偵查中則證稱：「印象中可能有跟他拿過藥，但沒有給過他錢。」
等語（見偵查卷第三八頁）。
其等供證，倘若屬實，自僅能認定上訴人有轉讓禁藥之事實，不足為上訴人有營利意圖之證明，原判決採為認定上訴人意圖營利販賣禁藥之證據，難謂無證據上理由矛盾之違法。
又原判決附表二所示之禁藥有「漢唐八號」二瓶、「漢唐八十九號」二瓶、「六味地黃丸」一瓶，共計五瓶。
惟理由內記載「扣案附表二所示禁藥『三瓶』，……沒收」，且認該等禁藥為上訴人所有供犯罪所用之物，卻敘明依刑法第三十八條第一項「第一款」即違禁物之規定宣告沒收，均有未合。
上訴意旨指摘原判決不當，非無理由，應認有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十八 年 八 月 二十七 日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官 石 木 欽
法官 洪 佳 濱
法官 韓 金 秀
法官 段 景 榕
法官 黃 正 興
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十八 年 八 月 三十一 日
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