最高法院刑事-TPSM,98,台上,4870,20090827

最高法院刑事判決 九十八年度台上字第四八七０號
上 訴 人 乙○○
丙○○
甲○○
上 列一 人
選任辯護人 陳建勛律師
陳瑾瑜律師
上列上訴人等因傷害致人於死案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十五年十月四日第二審判決（九十五年度上訴字第一八五０號，起訴案號：台灣彰化地方法院檢察署九十四年度偵字第九七四一號、九十四年度少連偵字第三九號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷，發回台灣高等法院台中分院。

理 由本件原判決認定上訴人乙○○、丙○○、甲○○有其事實欄所載之犯行，因而維持第一審論處成年人共同傷害未滿十八歲之少年之身體，因而致人於死罪刑之判決，駁回上訴人等在第二審之上訴。

固非無見。

惟查：㈠、刑法第二百七十七條第二項前段之傷害致人於死罪，係對於犯普通傷害罪致發生死亡結果所規定之加重結果犯，依同法第十七條規定，以行為人能預見其死亡結果之發生而不預見為要件。

此所謂「能預見」，係指客觀情形而言，與行為人本身主觀上有無預見之情形不同。

倘行為人主觀上已有預見，而結果之發生又不違背其本意時，則屬同法第十三條第二項所規定「間接故意」之範疇，無復論以加重結果犯之餘地。

因此，行為人對於結果之發生「客觀上」能否預見、「主觀上」是否不預見，以及該項結果之發生有無違背其本意，均與行為人應負何種刑責之判斷攸關，此項構成犯罪之事實，依刑事訴訟法第三百零八條、第三百十條第一款規定，不僅於有罪判決事實中應明白認定，且須於理由內說明其憑以認定之證據，方足以資論罪科刑。

原判決對於上訴人乙○○、丙○○二人「……甲○○則遭吳宗○及其他姓名年籍不詳之少年持武士刀攻擊，丙○○與乙○○為協助甲○○脫困，客觀上雖能預見人之頭部、上半身為人體重要臟器所在，如持棍棒重擊將致他人死亡之後果，但竟未預見，仍共同基於傷害之犯意聯絡，由丙○○持另支鋁棒、乙○○持路邊拾得之木棒一支攻擊吳宗○之上半身（頭、胸、手）多處。

而甲○○在脫困後，心有不甘，便在同樣可預見持棍棒攻擊他人頭部可能致他人發生死亡結果，卻未預見之情形下，續行加入前開乙○○、丙○○之傷害犯意聯絡，持原由許建豐丟棄於現場之鋁棒，再對吳宗○之頭部重擊數次，致吳宗○受有頭部外傷合併左側硬腦膜下腔出血、蜘蛛膜下腔出血、凹陷性顱骨骨折、胸部挫傷、左側第一掌骨骨折等傷害」，吳宗○經送醫後，仍因上開傷害不治死亡之事實，「主觀上」是否不預見？未明確記載，自有未合；

理由欄對於甲○○何以「主觀上不預見」，未說明憑以認定之證據及理由，已不足為論罪科刑之依據，自屬違背法令。

參以原判決理由引述證人乙○○及丙○○之證詞「甲○○遭吳宗○砍傷頭部之後，被告乙○○、丙○○分持木棒及鋁棒將被害人吳宗○打倒，坐在地上，被告甲○○持鋁棒由上往下朝吳宗○之頭部重擊」，作為不利甲○○之證據；

甲○○在受傷後，心有不甘，以鋁棒朝被害人頭部重擊數下，可能致死一節，主觀上是否有預見？該結果之發生有無違背其本意，既欠明瞭，本院無從為判斷其適用法律當否之準據。

㈡、共同正犯在犯意聯絡範圍內之行為，固應同負全部責任。

惟加重結果犯，以行為人能預見其結果之發生為要件，所謂能預見，乃指客觀情形而言，與主觀上有無預見者不同，若主觀上有預見，而結果之發生又不違背其本意時，則屬故意範圍；

是以加重結果犯對於加重結果之發生，並無主觀上之犯意可言。

從而，共同正犯間應否同負加重結果之全部刑責，端視其就此加重結果之發生，於客觀情形能否預見，而非以各共同正犯之間，主觀上對於加重結果之發生，有無犯意之聯絡為斷。

故就傷害致人於死罪而言，共同正犯間對於傷害行為雖有犯意之聯絡，但對於死亡之結果，並無主觀上之犯意（倘有主觀之犯意，即屬殺人罪範圍）。

於此情形，關於死亡之加重結果部分，即無犯意之聯絡可言。

乃原判決理由僅泛論「乙○○、丙○○及甲○○就渠等所犯傷害致死犯行間，有犯意之聯絡及行為之分擔，應依刑法第二十八條之規定論以共同正犯」等語（見原判決第十三頁第五至七行）。

關於「無主觀上犯意」之加重結果部分，認為上訴人三人間，有「犯意之聯絡」，其所為論斷，亦有違誤。

㈢、第二審法院認上訴雖無理由，而第一審判決為不當或違法者，仍應將第一審判決經上訴之部分撤銷，自為判決，為刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段所明定。

蓋我國刑事訴訟制度對第二審係採覆審制，應就第一審判決經上訴之部分，為完全重覆之審理，故第二審依職權認定被告之犯罪事實，如與第一審判決認定者，有所減縮、擴張或時間、地點、方法上之差異，或發現第一審判決適用之法則不當，即應將第一審判決撤銷改判，不能仍予以維持而駁回其上訴。

第一審判決之事實係認定：「甲○○在脫困後，心有不甘，……，續行加入前開乙○○、丙○○之傷害犯意聯絡，向『丙○○取得其所持之鋁棒，再對吳宗○之頭部重擊數次』，致吳宗○受有頭部外傷……」，（見一審判決第二頁第二六行以下），原判決事實卻改認定：「持原由許建豐丟棄於現場之鋁棒，再對吳宗○之頭部重擊數次」等情（見原判決第一頁最末一行），且丙○○一再陳稱其所持者係短鋁棒，已經丟棄，而扣案之鋁棒係長鋁棒，即原判決認定上訴人甲○○傷害之器具已有差異，原判決未將第一審判決撤銷改判，而仍予維持駁回上訴人之上訴，併有未合。

以上，或係上訴人甲○○上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認有發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

中 華 民 國 九十八 年 八 月 二十七 日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官 石 木 欽
法官 洪 佳 濱
法官 韓 金 秀
法官 呂 丹 玉
法官 段 景 榕
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十八 年 九 月 七 日
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