最高法院刑事-TPSM,98,台上,4876,20090827

最高法院刑事判決 九十八年度台上字第四八七六號
上 訴 人 甲○○
選任辯護人 黃仕勳律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十八年五月六日第二審更審判決（九十八年度上更㈡字第六三號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十四年度偵字第一五七０九號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷，發回台灣高等法院台中分院。

理 由本件原判決撤銷第一審關於上訴人甲○○共同連續販賣第一級毒品及共同連續販賣第二級毒品部分之科刑判決，改判依刑法想像競合犯之規定，從一重論處上訴人共同連續販賣第一級毒品（累犯）罪刑，固非無見。

惟查：㈠、刑事訴訟法採行直接審理及言詞審理原則，並保障被告之反對詰問權，明定被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定外，原則上不得作為證據。

另為兼顧現實需要及真實之發現，乃許於具備可信性及必要性等特別情況下，例外承認其有證據能力。

被告以外之人於審判中有刑事訴訟法第一百五十九條之三各款所列死亡、身心障礙、滯留國外或所在不明等原因，致無法或拒絕陳述之情形之一，而經證明其先前於調查中所為陳述具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，乃例外賦予證據能力。

所謂「具有可信之特別情況」，係屬「信用性」之證據能力要件，而非「憑信性」之證據證明力，法院自應就其陳述當時之原因、過程、內容、功能等外在環境加以觀察，以判斷其陳述是否出於真意、有無違法取供等，其信用性已獲得確定保障之特別情況，加以論斷說明其憑據。

原判決理由說明證人張永興之證據能力部分，徒以：張永興業於民國九十六年七月十七日死亡，衡酌其於司法警察調查時所為之陳述，距離案發時較為接近，記憶自較清晰，對其被查獲之經過及所施用毒品之來源陳述甚詳，核與其偵訊時具結之陳述相符，應具有較可信之特別情況，且為證明本案犯罪事實之存否所必要，依刑事訴訟法第一百五十九條之三第一款規定，自得採為證據（見原判決第三頁壹、）。

所稱張永興在司法警察調查時所為之陳述甚詳，核與其偵訊中具結之陳述相符，係對其證言憑信性之判斷，為證據證明力範疇，與其信用性之有無，係屬證據能力之判斷者不同。

原判決未就張永興陳述當時之原因、過程等外在環境因素，就該審判外陳述如何具有可信之特別情形，而足以擔保其信用性無虞，加以論斷說明，且對於該審判外陳述如何係證明上訴人本件犯罪事實存否所必要之要件，亦未置一詞，遽以上情認張永興審判外之陳述應具證據能力，而執為上訴人犯罪之部分論據（見原判決第二四頁㈤⑴），採證難認適法，併有理由不備之違誤。

㈡、原判決記載上訴人連續販賣如其附表（下稱附表）編號⒉、附表編號⒉所載之毒品海洛因、甲基安非他命予簡士豪，併謂採最有利上訴人之認定，上訴人於九十四年二月至同年七月六日期間，販賣四次海洛因予簡士豪，金額為新台幣（下同）五千元

、三千元及二次各一千元，計得款一萬元；販賣三次甲基安非他命予簡士豪，一次二千元，餘二次各一千元，計得款四千元等情（見原判決第十八頁第二至七行）。

然有關簡士豪以如何價格及次數向上訴人購買毒品一節，簡士豪於偵查中證稱：其自九十四年二、三月間起約三、四個月向上訴人購買毒品（一、二級毒品）四、五次；

於第一審證稱：一星期至少向上訴人購買毒品二至四次；

又稱：幾乎每日均向上訴人購買海洛因，每次價額約四千

、五千、或一萬餘元不等。另謂：向上訴人購買甲基安非他命約

七、八次，每次付一千或二千元；或稱每次買甲基安非他命三千至五千元，至少買三、四次。

原判決並採為認定上訴人犯罪之證據之一（見原判決第十七頁⒍），依簡士豪此部分之證詞，從最有利於上訴人之認定，上訴人於上揭期間似共計四次販賣毒品海洛因予簡士豪，每次金額為四千元；

計三次販賣甲基安非他命予簡士豪，每次金額為一千元，原判決此部分之認定，即有違誤。

㈢、施用毒品者所稱其向被告買受毒品之指證，不得作為有罪判決之唯一證據，仍須調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符；

良以毒品買受者之指證，有依毒品危害防制條例第十七條之規定，供出毒品來源而破獲者，獲邀減刑之寬典，其憑信性於通常一般人已有所懷疑，縱自形式上觀察，並無瑕疵，其真實性仍有待其他必要證據加以補強，以達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信施用者之指證為真實者，始得為有罪之認定。

本件上訴人始終否認有附表一編號⒊、⒋所載非法售賣毒品海洛因予賴宗佑、賴怡秀之情事，原判決就上訴人此部分之犯行，係以賴宗佑、賴怡秀個別於偵查、另案第一審時供證有向上訴人購買毒品供己施用各情，資為認定上訴人犯罪之唯一證據（見原判決第十八頁㈢⑴以下、第二四頁㈣）。

然渠等之供述縱令無訛，為擔保上揭所供之真實性，仍應有足以令人確信其陳述為真實之補強證據，方始適法。

證人賴宗佑於本案第一審九十七年一月十四日審理時已翻異前詞，否認上情（見原判決第二十頁第八至十三行、第二二頁第十三至十五行，第一審卷第一０三頁），其就有否向上訴人購買毒品海洛因，證述已有齟齬，難謂無瑕疵可指；

是原判決所指上訴人販賣毒品予賴宗佑、賴怡秀之犯行，除渠二人之個別不利於上訴人之指述外，有無其他補強證據足以證明渠等不利於上訴人之證述確與事實相符？原判決未詳查其他必要之證據，遽行認定上訴人此部分之犯罪，殊嫌速斷，而有查證未盡之違法，本院第一次發回意旨業已指明，原判決仍未就此詳予調查審認，並於理由內予以說明，致其瑕疵依然存在。

以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。

原判決不另為無罪諭知部分，基於審判不可分之原則，應併予發回。

原判決以證人賴怡秀經通緝在案，無法傳喚作證，逕謂其偵訊之陳述具證據能力並採為認定上訴人犯罪之部分論據（見原判決第五頁倒數第七行以下、第二四頁㈣）。

稽之卷附資料，賴怡秀固於九十七年四月十五日經通緝（見上訴審卷第八四頁），然迄今已逾一年四月，前揭原因是否消滅，發回時宜併注意及之。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

中 華 民 國 九十八 年 八 月 二十七 日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官 石 木 欽
法官 洪 佳 濱
法官 韓 金 秀
法官 呂 丹 玉
法官 段 景 榕
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十八 年 八 月 三十一 日
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