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最高法院刑事判決 九十八年度台上字第四八八八號
上 訴 人 甲○○
上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法
院台中分院中華民國九十八年六月十八日第二審判決（九十八年度上訴字第一０九四號，起訴案號：台灣彰化地方法院檢察署九十七年度毒偵字第三０六一號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、施用第一級毒品部分按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。
是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。
如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
本件原判決維持第一審判決論處上訴人甲○○施用第一級毒品（累犯）罪刑，駁回其在第二審之上訴，已詳敘認定犯罪事實之依據及憑以認定之理由。
對於上訴人抗辯遭警方違法拘捕、採尿，所取得之證據無證據能力等情，原判決亦說明本件係彰化縣警察局芳苑分局永安派出所巡佐陳秋忠、廖益宏於民國九十七年五月二十七日上午七時許，至上訴人住處送達該分局另一毒品案件之通知書時，發見上訴人手臂有疑似以注射針筒施用毒品所生瘀血痕，乃加詢問，上訴人當場坦承施用海洛因，並同意即時同往派出所接受採尿送驗、詢問、製作筆錄等情，業據證人陳秋忠、廖益宏於第一審結證明確，並有該分局送達證書、上訴人手臂注射針筒痕跡照片、上訴人簽名同意採尿檢驗之鑑定同意書分附偵查及第一審卷內可憑；
上訴人所指各節既經查無其事，其亦未提出證據以供調查，所辯自不足採。
經核原審上開論述俱有卷內資料可資覆按，就此以觀，原判決並無違背法令之情形。
上訴意旨仍執陳詞主張警方採證違背法定程序，所取得之證據不具證據能力云云，指摘原判決違背法令，顯非依據卷內訴訟資料執為指摘之適法第三審上訴理由。
此部分上訴違背法律上之程式，應予駁回。
二、施用第二級毒品部分按最重本刑為三年以下有期徒刑之罪，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，刑事訴訟法第三百七十六條第一款規定甚明。
上訴人經原判決維持第一審論處毒品危害防制條例第十條第二項施用第二級毒品罪刑部分，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款案件，依前揭說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，上訴人猶提起上訴，為法所不許，亦應駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十八 年 八 月 二十七 日
最高法院刑事第十庭
審判長法官 花 滿 堂
法官 黃 正 興
法官 陳 東 誥
法官 林 錦 芳
法官 洪 昌 宏
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十八 年 八 月 三十一 日
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