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最高法院刑事判決 九十八年度台上字第四八九二號
上 訴 人 甲○○
選任辯護人 張旭業律師
上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十八年六月三十日第二審判決（九十八年度上訴字第九九九號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署九十六年度偵字第一四五五三號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。
是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。
如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
本件原判決撤銷第一審判決，改判仍論處上訴人甲○○未經許可，持有空氣槍罪刑，已詳敘認定犯罪事實之依據及憑以認定之理由。
再按刑法第五十九條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有其特殊之原因與環境等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低刑期，猶嫌過重者，始有其適用；
且是否適用以酌量減輕其刑，事實審法院本有裁量權，不能以原判決未依此規定酌予減刑，執為合法之第三審上訴理由。
原判決理由說明：㈠非法持有具殺傷力之槍枝，有使不特定人因而受危害之虞，對社會大眾具嚴重潛在危險性，其危害治安、破壞社會秩序之程度非輕，是以立法者訂定本罪「處三年以上十年以下有期徒刑，併科新台幣七百萬元以下罰金」之高度法定刑。
㈡上訴人非法持有扣案空氣槍時，為智慮成熟之四十一歲成年人，因見友人把玩空氣槍，遂自行購買扣案空氣槍並偶爾裝填鋼珠或ＢＢ彈射擊紙板，其犯行在客觀上並無顯可憫恕，而有情輕法重，認為即予宣告法定最低刑期猶嫌過重之情事；
且上訴人係因涉犯毒品等罪，經檢察官指揮警方拘捕，在其所駕小客車內搜獲海洛因、大麻、殘渣袋等物，並經其同意搜索住宅而查獲扣案空氣槍，涉嫌販賣毒品部分嗣經檢察官為不起訴處分，至所犯施用第一、二級毒品部分，則經法院裁定送觀察勒戒後，因無繼續施用毒品傾向，再經檢察官為不起訴處分，足見素行非佳。
檢察官上訴意旨指摘第一審不當適用刑法第五十九條酌減其刑並宣告緩刑（處有期徒刑二年，緩刑五年），為有理由，因予撤銷改判（處有期徒刑三年二月，併科罰金新台幣三萬元）。
就此以觀，原判決並無違背法令之情形。
上訴人上訴意旨指摘原判決未依刑法第五十九條酌量減輕其刑，有理由不備、適用法則不當之違法，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。
本件上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十八 年 八 月 二十七 日
最高法院刑事第十庭
審判長法官 花 滿 堂
法官 黃 正 興
法官 陳 東 誥
法官 林 錦 芳
法官 洪 昌 宏
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十八 年 八 月 三十一 日
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