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最高法院刑事判決 九十八年度台上字第四九一三號
上 訴 人 甲○○（姓名、年齡、住址詳卷）
上列上訴人因妨害性自主案件，不服台灣高等法院台南分院中華
民國九十六年二月一日第二審判決（九十六年度上訴字第二０號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署九十五年度偵字第三六二號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
理 由本件原判決維持第一審論處上訴人甲○○（姓名、年齡、住址詳卷）成年人故意對於少女以強暴而為性交罪刑（處有期徒刑肆年拾月），駁回上訴人在第二審之上訴；
固非無見。
惟查：（一）「行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」、「非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」，為刑法第二條第一項、第二項所明定。
而強制治療屬拘束人身自由之保安處分，於行為後法律有變更者，若無特別規定，即應依刑法第二條第一項規定為新舊法之比較適用。
且拘束人身自由之保安處分，因與罪刑無關，均不必與其他修正一併為綜合比較。
又強制治療之規定，民國九十四年二月二日修正公布，九十五年七月一日施行前刑法（下稱修正前刑法）第九十一條之一第一、二項係規定：「犯第二百二十一條至第二百二十七條、第二百二十八條、第二百二十九條、第二百三十條、第二百三十四條之罪者，於裁判前應經鑑定有無施以治療之必要。
有施以治療之必要者，得令入相當處所，施以治療」、「前項處分於刑之執行前為之，其期間至治癒為止。
但最長不得逾三年」；
嗣於九十四年二月二日修正公布，同年七月一日施行之刑法第九十一條之一第一項修正為：「犯第二百二十一條至第二百二十七條、第二百二十八條、第二百二十九條、第二百三十條、第二百三十四條、第三百三十二條第二項第二款、第三百三十四條第二款、第三百四十八條第二項第一款及其特別法之罪，而有下列情形之一者，得令入相當處所，施以強制治療：一、徒刑執行期滿前，於接受輔導或治療後，經鑑定、評估，認有再犯之危險者。
二、依其他法律規定，於接受身心治療或輔導教育後，經鑑定、評估，認有再犯之危險者」。
則修正後刑法第九十一條之一有關強制治療之規定，雖將刑前治療改為刑後治療，但治療期間未予限制，且治療處分之日數，復不能折抵有期徒刑、拘役或同法第四十二條第六項裁判所定之罰金額數，顯較修正前規定不利於被告，依刑法第二條第一項但書，自應適用修正前刑法第九十一條之一規定，於裁判前鑑定有無施以治療之必要，有施以治療之必要者，得令入相當處所施以治療。
原判決認定上訴人係犯刑法第二百二十一條第一項之強制性交罪，但未比較修正前、後之前揭規定，究以何者有利於上訴人，而於理由欄乙、㈣說明：「被告（指上訴人）行為時之修正前刑法第九十一條之一第一項原規定犯刑法第二百二十一條之罪者，於裁判前應鑑定有無施以治療之必要，惟修正後刑法由刑前鑑定、治療改為刑後鑑定、治療，係因性罪犯之矯治以再犯預防及習得自我控制為治療目的，多數學者及精神醫學專家咸認此類行為人於出獄前一年至二年之治療最具成效；
再者，實務上常引起鑑定人質疑行為人有無犯罪不明下，無以憑作鑑定之質疑，為符實際需要而修正鑑定、治療的程序規定，故應適用程序從新原則，程序規定則一律適用從新原則，而無庸比較新舊法，亦即本件關於性侵害鑑定、治療處分應逕依新法之規定程序為裁判，無庸再依舊法之規定裁判前囑託鑑定有無對被告施以精神鑑定之必要」（原判決正本第三頁）。
自有適用法則不當之違法。
（二）原判決於理由欄乙、㈠說明：「訊據上訴人即被告甲○○，對於上開時、地，因酒後對Ａ女（姓名、年齡、住址詳卷）以其陰莖插入Ａ女陰道，而對Ａ女強制性交得逞之事實，業據其在偵查、原審（指第一審）及本院（指原審）審理時坦白承認，核與證人即被害人Ａ女及證人即被害人Ａ女之母Ｂ女（姓名、住址詳卷）於警訊時及偵查中證述情節均相符」，因而為上訴人不利之認定（原判決正本第二頁）。
但依卷內資料，Ｂ女於警詢及偵查中係供稱只知案發當日甲○○與Ａ女有進入住處二樓房間，不知甲○○有對Ａ女為性侵害，Ａ女亦未告知被性侵害，有看到Ａ女臉紅腫，以為係甲○○打Ａ女等語，並未證述甲○○有對Ａ女為性侵害，原判決此部分採證，與卷內資料不符，自有判決理由矛盾之違法。
綜上，應認原判決有撤銷發回之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十八 年 八 月 二十七 日
最高法院刑事第七庭
審判長法官 林 永 茂
法官 吳 昆 仁
法官 蘇 振 堂
法官 蕭 仰 歸
法官 林 立 華
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十八 年 九 月 三 日
Ａ
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