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最高法院刑事判決 九十八年度台上字第四九一六號
上訴人 甲○○
上列上訴人因妨害性自主案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十六年一月十六日第二審判決（九十五年度上訴字第八六八號，起訴案號：台灣南投地方法院檢察署九十三年度偵字第二三四七號、第二五四五號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
理 由本件原判決認定：上訴人甲○○與Ｄ女（民國七十七年生，姓名、年籍詳卷）之母Ｂ女（姓名、年籍詳卷）係同居多年之男女朋友，經常出入、住居Ｂ女家中，上訴人覬覦Ｄ女姿色，於九十三年四月十八日上午十一時三十五分許，在Ｂ女南投市家中（詳細地址詳卷），因Ｂ女在台北之弟弟死亡，擬騎機車赴南投縣草屯鎮接其母至台北探視，上訴人即向Ｂ女佯稱：欲先赴同縣草屯鎮大觀市場搭載其妻收攤回家等語，因Ｂ女離家後，僅Ｄ女及Ｄ女二姐之二名幼子在家，Ｄ女預感上訴人恐對其不軌，乃以住處電話撥打其妹Ａ女（姓名、年籍詳卷）所使用之行動電話，囑咐正在南投市中山公園遊玩之Ａ女儘快返家。
上訴人則果不出Ｄ女所料，先佯與Ｂ女一起離家，俟Ｂ女離開後，其隨即折返，見Ｄ女坐於電腦桌前，即基於強制性交之犯意，於同日上午十一時四十分許，先立於Ｄ女背後，表示欲給予新台幣六千元，詢問Ｄ女是否願意與其性交，語畢即自Ｄ女背後用手撫摸Ｄ女胸部，經Ｄ女撥開拒絕後，上訴人隨即將Ｄ女強拉至上址二樓Ｄ女房間內，將Ｄ女推倒在床，以其雙腳強行將Ｄ女膝蓋撐開，邊撫摸Ｄ女胸部，邊強行褪去Ｄ女之外、內褲，再自行脫下褲子後，用手撫摸及以舌頭舔Ｄ女外陰部，適Ａ女於同日上午十一時四十五分許返家，上訴人聽聞Ｄ女二姐之二名幼子呼喊阿姨聲，乃起身著褲下樓，對Ｄ女強制性交始未得逞等情。
因而維持第一審論處上訴人對於女子以強暴而為性交未遂罪刑（處有期徒刑四年）之判決，駁回上訴人在第二審之上訴。
固非無見。
惟查：（一）刑法總則之加重，係概括性之規定，所有罪名均一體適用；
刑法分則之加重，則係就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，成為另一獨立之罪名；
兒童及少年福利法第七十條第一項前段規定成年人故意對兒童或少年犯罪之加重，係對被害人為兒童或少年之特殊要件予以加重處罰，乃就犯罪類型變更之個別犯罪予以加重，屬於刑法分則加重之性質。
依第一審及原判決理由說明，均認上訴人係對少年Ｄ女犯對於女子以強暴而為性交未遂罪，而依兒童及少年福利法第七十條第一項前段規定，加重上訴人之刑；
惟第一審判決事實欄既未認定Ｄ女為少年，於主文內又未諭知上訴人故意對少年以強暴而為性交未遂之意旨，自非適法，原判決未加糾正，仍予維持，亦屬於法有違。
（二）「行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」、「非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」，為刑法第二條第一項、第二項所明定。
而強制治療屬拘束人身自由之保安處分，於行為後法律有變更者，若無特別規定，即應依刑法第二條第一項規定為新舊法之比較適用。
且拘束人身自由之保安處分，因與罪刑無關，均不必與其他修正一併為綜合比較。
又強制治療之規定，九十四年二月二日修正公布，九十五年七月一日施行前之刑法（下稱修正前刑法）第九十一條之一第一、二項係規定：「犯第二百二十一條至第二百二十七條、第二百二十八條、第二百二十九條、第二百三十條、第二百三十四條之罪者，於裁判前應經鑑定有無施以治療之必要。
有施以治療之必要者，得令入相當處所，施以治療」、「前項處分於刑之執行前為之，其期間至治癒為止。
但最長不得逾三年」，而九十四年二月二日修正公布，九十五年七月一日施行之刑法（下稱修正後刑法）第九十一條之一第一項則已修正為：「犯第二百二十一條至第二百二十七條、第二百二十八條、第二百二十九條、第二百三十條、第二百三十四條、第三百三十二條第二項第二款、第三百三十四條第二款、第三百四十八條第二項第一款及其特別法之罪，而有下列情形之一者，得令入相當處所，施以強制治療：一、徒刑執行期滿前，於接受輔導或治療後，經鑑定、評估，認有再犯之危險者。
二、依其他法律規定，於接受身心治療或輔導教育後，經鑑定、評估，認有再犯之危險者」；
則修正後刑法第九十一條之一有關強制治療之規定，雖將刑前治療改為刑後治療，但治療期間未予限制，且治療處分之日數，復不能折抵有期徒刑、拘役或同法第四十二條第六項裁判所定之罰金額數，顯較修正前規定不利於被告，依刑法第二條第一項但書，自應適用修正前刑法第九十一條之一規定，於裁判前鑑定有無施以治療之必要，有施以治療之必要者，得令入相當處所，施以治療。
原判決理由說明：「被告（即上訴人）行為後，刑法第九十一條之一性侵害治療處分之規定，業於九十四年一月七日修正、於九十四年二月二日公布，並於九十五年七月一日施行，由刑前治療改為刑後治療。
故如行為時在舊法，審理期間依舊法囑託鑑定機關鑑定結果，認有施以治療之必要，而裁判時在新法施行後，依新法之程序，則已不得本於舊法囑託鑑定機關鑑定結果，於裁判時諭知被告應於刑之執行前令入相當處所施以強制治療」（見原判決正本第十頁第十二行至第十八行），顯有適用法則不當之違法。
（三）刑法關於未遂犯之處罰，修正前刑法第二十五條規定：「已著手於犯罪行為之實行而不遂者，為未遂犯，未遂犯之處罰，以有特別規定者為限」，以及同法第二十六條前段規定：「未遂犯之處罰，得按既遂犯之刑減輕之」，於九十五年七月一日施行之刑法，係統一移列於第二十五條規定：「已著手於犯罪行為之實行而不遂者，為未遂犯。
未遂犯之處罰，以有特別規定者為限，並得按既遂犯之刑減輕之」，此項修正僅屬法條規定之移列，並非法律變更，應無依刑法第二條第一項規定比較新舊法適用之問題，而依應一般法律適用原則，適用裁判時法。
原判決理由說明：「依刑法第二條第一項前段規定，本案關於未遂犯之處罰，應適用行為時之法律即修正前刑法第二十五條、第二十六條前段規定」（見原判決正本第九頁第十九行至第二一行），自屬適用法則不當。
（四）上訴人於原審即主張：中華電信股份有限公司設置於南投市○○路○○○號四樓、南投市○○路○○○號三樓及南投市南鄉段○○○○○○○地號之行動電話基地台涵蓋範圍，確可涵蓋中寮鄉及草屯鎮，以上訴人使用之○○○○○○○○○○號行動電話，於九十三年四月十八日上午十一時三十九分至同日上午十二時三分通話期間所透過之基地台位置，應可證明伊所辯案發時係在中寮鄉或草屯鎮云云，應屬實在等語（見原審卷第六三頁至第六五頁）；
惟原審就此未予審認、說明，仍僅執：「案發當日上午十一時三十九分零三秒、十一時五十分十六秒，被告（即上訴人）使用之○○○○○○○○○○號行動電話受話之基地台位置，均在南投縣南投市○○路○○○號四樓，同日十一時五十二分五十四秒，係在南投市○○路○○○號三樓，於中午十二時零三分十八秒，係在南投市南鄉段○○○○○○○地號，有中華電信股份有限公司之通聯紀錄在卷足參，足認被告於案發當日上午十一時四十分許，確實仍在南投市，並未回到草屯鎮或中寮鄉」，而為不利於上訴人之認定，自有理由不備之違法。
以上，或係上訴意旨所指摘，或屬本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十八 年 八 月 二十七 日
最高法院刑事第七庭
審判長法官 林 永 茂
法官 吳 昆 仁
法官 蘇 振 堂
法官 蕭 仰 歸
法官 林 立 華
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十八 年 九 月 三 日
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