最高法院刑事-TPSM,98,台上,4924,20090828

最高法院刑事判決 九十八年度台上字第四九二四號
上 訴 人 甲○○
弄17號
選任辯護人 張寧洲律師
上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十八年五月二十一日第二審更審判決（九十八年度上更㈠字第一二七號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署九十四年度偵字第一一九０一號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件原判決撤銷第一審關於論處上訴人甲○○未經許可製造其他可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪刑部分之判決，改判仍論上訴人以共同未經許可製造其他可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪，處有期徒刑伍年貳月，併科罰金新台幣（下同）伍萬元，並諭知罰金易服勞役之折算標準，及為相關從刑之諭知。

係依憑上訴人坦承：已定讞被告程子鎮（經第一審判處有期徒刑五年二月，併科罰金五萬元確定）於民國九十四年七月三日，在台南縣鹽水鎮市區內某網咖店，上網至「情色皇朝」聊天室內，與警員鄭國隆利用網路交談，並寄送電子郵件之內容，嗣為警查獲時，伊及程子鎮隨身各攜帶一支具殺傷力之改造手槍等情不諱，參酌證人即共同被告程子鎮於偵、審時證述：上訴人表示有貝瑞塔玩具槍零件，可以組成槍枝出售，單一售價五萬元，希望幫其找買主。

伊遂上網打稱：「M92 改五萬，鋼製滴八萬，都配二十顆，可面交看貨」訊息，嗣鄭國隆與伊聯絡買槍，伊以電子信箱「[email protected] 」寄送目錄及圖，嗣交槍時，為警查獲；

證人即警員鄭國隆證稱：伊上網見及程子鎮上開信息，與之聯絡，並因而捕獲上訴人及程子鎮；

鑑定證人即槍枝鑑識人員陳蕾伊證稱：扣案槍枝二支，具有殺傷力各等語，及卷附「情色皇朝」聊天室網站交談列印資料、程子鎮申請之帳號「love7f7777」電子信箱資料及紀錄檔（log）資料、帳號「love7f777」電子信箱電子郵件匯出匯入紀錄資料、查獲照片十五幀、程子鎮與上訴人使用之行動電話0000000000、0000000000號雙向通聯紀錄、鄭國隆與程子鎮使用之0000000000、0000000000號行動電話錄音譯文、內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局）九十四年七月四日刑鑑字第０九四０一０二四五五號槍彈鑑定書（記載鑑定結果：其中一支，槍枝管制編號：0000000000，認係仿BERETTA 廠九二FS型半自動手槍製造之金屬玩具手槍換裝土造金屬槍管而成之改造手槍，機械性能良好，可擊發適用之子彈，認具殺傷力；

另一支，槍枝管制編號：0000000000，認係仿BERETTA廠九二FS 型半自動手槍製造之金屬玩具手槍換裝土造金屬槍管、土造金屬槍機、土造金屬撞針而成之改造手槍，機械性能良好，可擊發適用之子彈，均具殺傷力等旨）、同局九十四年十一月十七日刑鑑字第０九四０一五三二０七號函（記載：送鑑改造手槍二支槍管皆已貫通，均係以「性能檢驗法」鑑定，其原理原則係以實際操作之方式進行，檢測槍枝機械結構是否完整、金屬槍管是否貫通，是否具完整之裝填閉鎖擊發裝置等方式來研判槍枝結構是否完整。

扣案送驗之槍枝二支經以「性能檢驗法」檢測後，認其結構功能完整、能發揮其功能，而認其機械性能良好，可擊發適用之子彈等旨）、同局九十五年四月十八日刑鑑字第０九五００三九三一四號（原判決誤載為0000000000號）函（記載：扣案槍枝二支，經裝填具彈頭直徑八．六釐米、重量五公克之適用子彈，實際試射後，結果如下：（一）槍枝管制編號：0000000000之槍枝，試射後，測得速度為每秒鐘七十八公尺，換算其動能為十五．二焦耳，單位面積動能則為每平方公分二十六．二焦耳。

（二）槍枝管制編號：0000000000之槍枝，試射後，測得速度為每秒鐘九十二公尺，換算其動能為二十一．二焦耳，單位面積動能則為每平方公分三十六．四焦耳，均已超過足以穿入豬隻皮肉層之彈丸單位面積每平方公分二十四焦耳，及足以穿入人體皮肉層之彈丸單位面積每平方公分二十焦耳等旨）、扣案改造手槍二支、工具一批、焊有阻鐵之槍管二支等證據資料，而為論斷，已敘述其所憑之證據及認定之理由。

而以上訴人否認犯罪，並辯稱：伊在「聊天室」認識程子鎮，並向綽號「小許（小徐）」購買槍管、子彈槍機等零件，打算組裝出售。

九十四年七月三日，程子鎮臨時向伊調二把槍，才會約在台中火車站碰面，程子鎮前往彰化縣購入土造槍管時，未與伊聯絡。

且槍枝指紋鑑定，未驗出伊指紋，倘伊改造槍枝，大可取自伊另涉之台中案件之槍管加以利用，何須另請程子鎮以二萬元購入槍管云云，係飾卸之詞，無足採取，在理由內依憑調查所得證據，詳加指駁。

並說明：（一）倘程子鎮於繕打上開訊息前，未曾與上訴人達成代為販賣扣案九二型手槍之協議，焉有知悉上訴人擁有該手槍之零件，可供改裝具殺傷力之手槍販賣，並於「聊天室」繕打該訊息予鄭國隆。

是程子鎮證述：伊與上訴人是網友，上訴人說有貝瑞塔玩具槍零件，可以組成槍枝出售，單一售價五萬元，希望幫其找買主云云，與上訴人自承：曾向程子鎮○○○○道具槍之來源等語相符，應堪採認。

（二）依卷附現場照片所示，裝有上開物品之鞋盒係放在程子鎮承租之自用小客車後座左側近左後門及椅背處，二支槍管、老虎鉗及起子各一把，依序緊靠平放在鞋盒內之一角，起子係在其中一支槍管與老虎鉗之間，瞬間膠亦置於鞋盒內上方。

苟上訴人僅攜帶螺絲起子，並購買瞬間膠，而鞋盒內其他物品為程子鎮所有，因程子鎮係駕駛車輛之人，為符合人體伸手取放之慣性，當將鞋盒置於車輛後座右方，始方便拿放。

惟查獲時之鞋盒，竟放置於車輛左後方，顯係坐於副駕駛座之上訴人順勢拿放鞋盒內物品，較為便利，則扣案鞋盒內改造手槍之工具，應均係上訴人所有甚明。

（三）程子鎮已供述：二把槍是上訴人在車上組裝，一把在台中中港路就組裝好，伊問上訴人為何那麼快，其說因已經在家裡組裝好半成品；

到台北時，另一把也已經組裝好了；

因伊在開車，所以，不是伊組裝的等語。

而其所證，並不能因此解免己身涉犯製造改造手槍之罪嫌，自無攀誣上訴人之理。

且倘上訴人提供予程子鎮之槍枝，確實購自玩具店，何以程子鎮僅提供槍管，該扣案改造手槍之一之「土造金屬槍管」、「土造金屬槍機」及「土造金屬撞針」卻換裝過，益證上訴人所陳，與事實不符，應以程子鎮所證，較為可採。

又倘扣案改造手槍非上訴人所組裝，何以上訴人須攜帶改裝工具，而非由程子鎮攜帶？參以扣案未改造完成前之玩具槍並非管制物品，可由各種正當之管道購得，倘程子鎮具備改造手槍之技術能力，及有管道可取得更換所需之金屬槍管，則由其單獨取得市售玩具槍，更換金屬槍管後，再予販賣即可，何需特別向上訴人購買玩具槍。

故扣案具殺傷力改造手槍二支，確係上訴人於北上途中改造無誤。

（四）上訴人知悉程子鎮與鄭國隆間欲交易扣案之改造手槍二支，仍無視其所為涉嫌販賣具殺傷力之改造槍枝罪行，隨同程子鎮與鄭國隆前往錢櫃KTV 。

足證程子鎮證述：上訴人請伊幫忙找買主，說交易完成，會分伊錢等語，應屬實情。

（五）程子鎮對於槍管來源，究係自行購自網路或幫上訴人去彰化縣拿取者，雖前後證述不一；

然上訴人既具有改造槍枝之技能，對於槍枝性能、種類、零件來源自較程子鎮熟悉，且程子鎮前往彰化縣之前，即與上訴人聯繫，則程子鎮受上訴人之託，前往彰化縣取得土造金屬槍管之情，自較可採。

又程子鎮就本件犯罪行為，分擔上網尋找買主及與鄭國隆接洽買賣具殺傷力之改造手槍事宜，復受上訴人之託，往取土造金屬槍管，再搭載上訴人北上，一路由上訴人改造手槍等主要事實，前後一致，自不因其為脫免己身罪責，稍有隱匿細微末節，而捨棄不採。

（六）上訴人另案（經本院九十七年度台上字第四三六七號判決確定）於九十四年五月之前某日，在不詳地點，取得具有殺傷力之空氣槍一支、改造子彈四十二顆及土造金屬槍機與槍管等槍砲主要組成零件，於同年五月間某日，將上開槍、彈等物持交張家豪寄藏之事實，與其本件犯行，二者之犯罪時間、行為態樣、持有槍枝之種類均有所不同，難認有何實質上或裁判上一罪關係。

又倘上訴人同時購入本件與另案手槍主要組成零件，當可利用另案之槍管改造本件扣案手槍，其捨此而另請程子鎮前往彰化縣販入土造槍管，益證上訴人持有本件手槍之主要組成零件之時間與另案不同。

（七）依程子鎮上開行動電話雙向通聯紀錄所示，顯然程子鎮前往彰化縣拿取土造金屬槍管時，早已與上訴人聯繫，並於彰化縣時，多次與上訴人聯絡，益證程子鎮所陳：係受上訴人委託在彰化交流道附近某餐廳前，以二萬元代價向不詳姓名年籍成年人購買土造金屬槍管二支等語，要非虛妄。

（八）程子鎮與上訴人既達成販賣具殺傷力改造手槍牟利以均霑之合意。

雖鄭國隆案發時不悉另有上訴人，未與之商談購買改造手槍事宜，仍無礙於上訴人為本件共同正犯之認定。

（九）倘上訴人僅欲販賣扣案玩具手槍予程子鎮，何以未曾告知售價，且扣案玩具手槍自上訴人購買後，已有三個月之久，並非新品，果上訴人欲以新品價格販賣，為免遭發現損壞，反悔拒買，理應先行修繕妥適後，再與程子鎮見面，焉有與程子鎮第一次見面時，竟要求載往購買瞬間膠，並在程子鎮面前修繕所欲販賣玩具槍之理？凡此與一般交易常情相違。

況上訴人對於北上理由，前後所陳不一，其所辯，不足採信。

（十）扣案改造手槍經送請鑑驗指紋，雖未發現有可資比對之指紋。

然上訴人自承：有以瞬間膠黏手槍握把云云，而程子鎮陳稱：上訴人組裝好後，伊有拿來看云云。

因其二人均曾觸摸扣案改造槍枝，致遺留在槍枝上之指紋被破壞，無法擷取完整指紋以供比對，要與常情無悖，尚難以此為有利於上訴人認定之理由。

從形式上觀察，原判決並無違背法令之情形存在。

上訴意旨略稱：㈠扣案之仿BERETTA 廠九二FS型半自動手槍二支、彈簧、插梢、挫刀、起子、老虎鉗各一支、瞬間膠一條及刑事警察局九十五年四月十八日刑鑑字第０九五０００三九九五號函原審未於九十八年五月二十一日審理時提示，予上訴人辯解之機會，其訴訟程序有誤。

㈡依卷附物證，未能證明上訴人教唆程子鎮販賣槍枝，原判決之認定有違證據法則。

㈢程子鎮前後所證不一，且鄭國隆亦證述：並未聽聞程子鎮提及係幫朋友賣槍云云，原判決竟採信程子鎮之證詞，自嫌判決理由矛盾。

㈣扣案改造手槍經送請鑑驗，既未發現有上訴人之指紋，原判決仍認上訴人有接觸上開手槍，自有違背證據法則及判決理由不備、理由矛盾之違誤。

㈤本件係程子鎮一人或其與上訴人上網兜售槍枝，原判決所述不一，自屬判決理由矛盾。

㈥原判決就程子鎮與上訴人究係素昧平生或網友或關係非淺、賣槍利潤係上訴人或程子鎮主動告知之情事，認定不一，顯有判決理由矛盾之違誤等語。

惟查：（一）原審於九十八年四月二十三日審理時，就扣案之仿BERETTA 廠九二FS型半自動手槍二支、彈簧、插梢、挫刀、起子、老虎鉗各一支、瞬間膠一條及刑事警察局九十五年四月十八日刑鑑字第０九五００三九三一四號函，均已提示並告以要旨，有原審審理筆錄可按（見原審卷第六十一頁背面至第六十二頁），已予上訴人辯解之機會，自無礙其防禦權之行使。

雖原判決將刑事警察局九十五年四月十八日刑鑑字第０九五００三九三一四號函之文號誤載為第0000000000號（見第一審卷㈡第三十頁及原判決第八頁第六行），乃原審應另行裁定更正之問題，尚難認原審有就重要證物漏未提示之情形。

上訴意旨執此指摘，自非合法之第三審上訴理由。

（二）證據之取捨，為事實審法院之職權，倘其採證認事並不違背證據法則，即不得任意指為違法。

又證人之陳述部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信。

本件程子鎮所為之先後證述，其細節部分，雖有不一，仍不影響其就主要事實之證述所具憑信性，原判決已就相關事證詳加調查論列，復綜合上訴人之供述及卷內物證，參互斟酌判斷，資為不利於上訴人之認定，併已說明其取捨判斷所得心證之理由。

上訴意旨無非就原審採證認事之職權行使，專憑己見，泛言指摘，再為事實上之爭執，並非依據卷內訴訟資料而為之具體指摘，自非適法之第三審上訴理由。

（三）其餘上訴意旨，則置原判決之明白論斷於不顧，或仍持原判決已說明理由而捨棄不採之陳詞辯解，再為事實上之爭執，或就屬於事實審法院採證認事職權之行使，或就不影響於判決本旨之枝節事項，全憑己見，任意指摘，難謂已符合首揭法定上訴第三審之要件。

其上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

中 華 民 國 九十八 年 八 月 二十八 日
最高法院刑事第三庭
審判長法官 林 增 福
法官 張 清 埤
法官 陳 世 雄
法官 蔡 國 在
法官 黃 梅 月
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十八 年 九 月 四 日
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