最高法院刑事-TPSM,98,台上,4930,20090828

最高法院刑事判決 九十八年度台上字第四九三０號
上 訴 人 甲○○
上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服台灣高等法
院中華民國九十八年六月二十五日第二審判決（九十八年度上訴字第一三七二號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署九十七年度偵字第二一三六六號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件，如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件原審經審理結果，認為上訴人甲○○未經許可寄藏制式手槍三支、改造手槍二支及子彈十發之犯行罪證明確，因認第一審依想像競合犯之規定，從一重論上訴人以未經許可，寄藏手槍罪，處有期徒刑十二年，併科罰金新台幣一百二十萬元，及為罰金易服勞役折算標準暨相關從刑諭知之判決，為無不合，予以維持，駁回上訴人在第二審之上訴。

已詳敘調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。

並就上訴人所辯各節認非可採，詳加指駁。

從形式上觀察，原判決並無足以影響判決結果之違法情形存在。

上訴意旨略以：㈠、原判決所憑槍枝鑑定，僅以「性能檢驗法」目測為之，未以「動能測試法」試射鑑定，有嚴重瑕疵，且槍枝管制編號：000000000 號即原判決附表（下稱附表）編號５所示之制式手槍，既缺乏抓子鉤，在零件不完整下，自應以嚴格之「動能測試法」檢驗是否具有殺傷力，鑑定書逕認有殺傷力，顯不合法。

㈡、實施槍枝鑑定之人員未表明其名，亦未到庭以言詞說明鑑定經過及結果，並接受交互詰問，其鑑定報告無證據能力，原判決採為判決基礎，已違反證據裁判主義及嚴謹證據法則。

㈢、本件縱原審認上訴人有罪，依刑法第五十一條第三款規定亦應在五年以上，二十年以下定應執行之刑；

觀之刑法第二百七十一條第一項之殺人罪，係直接侵害他人生命法益之實害犯，其處罰最低不過十年以上有期徒刑，如此，在未侵害生命法益之持有槍枝行為，處以十二年有期徒刑，其輕重失衡，已然可見，且遠悖報應理論之要求，不合罪刑相當及比例原則云云。

惟按：㈠、槍枝之鑑定，非必以試射為唯一之鑑驗方法，如依「性能檢驗法」實際操作送鑑槍枝之機械結構與功能，經檢測後認其結構完整，且擊發功能良好正常，可供擊發適用子彈使用，而為具殺傷力之研判，茍非其鑑定有未盡確實或欠缺完備情事，即不得以未經實彈射擊鑑測，遽認其鑑定結果為不可採取。

本件扣案如附表編號１至５所示之槍枝，經送內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局）鑑定，該局採取國內外槍、彈鑑定領域共同認可之「性能檢測法」鑑定完畢，確認上揭槍枝具殺傷力，有刑事警察局民國九十七年十一月二十四日刑鑑字第0970164928號鑑驗書在卷可憑。

上開鑑定報告係由負責鑑定之專業人員，憑其智識、經驗，就槍枝結構、動能判斷其具殺傷力，鑑定結果並無不盡或不實之情形。

足見如附表編號５所示槍枝雖無抓子鉤，亦無礙於其是否具殺傷力之認定。

原審未將扣案槍枝再送試射子彈，為無益之鑑定，即難謂有調查職權未盡之情形。

原判決以扣案槍枝經上述鑑定認具殺傷力，執為論罪之依據，於法自無違誤。

㈡、刑事訴訟法第二百零八條第一項規定：「法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定或審查他人之鑑定，並準用第二百零三條至第二百零六條之一之規定；

其須以言詞報告或說明時，得命實施鑑定或審查之人為之。」

則法院或檢察官囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定或審查他人之鑑定時，為探求真實及究明鑑定之經過，於必要時，固得命實際實施鑑定或審查之人到場以言詞報告或說明，惟是否有此必要，法院本有自由酌裁之權，非謂於囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定或審查他人鑑定之情況，必經實際實施鑑定或審查之人到庭以言詞報告或說明，該經合法調查之書面鑑定報告，始得作為判決之基礎。

依原審審判筆錄記載，原審審判長於審判期日，已提示卷附之鑑定書並告以要旨，予上訴人及其辯護人表示意見；

原判決並就上訴人聲請傳喚鑑定人到庭，載明並無必要之理由（見原審卷第六十六頁，原判決第五頁），則原判決採納業經合法調查之上開鑑定書，作為判決之基礎，核無不合。

㈢、量刑輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第五十七條各款所列情狀而未逾越法定刑度或有濫用權限情事，即不得遽指為違法。

原判決理由說明其係審酌上訴人於殺人案件假釋中再犯本件之罪，受寄藏放槍枝、子彈數量非微，危害社會秩序、治安甚鉅，及其犯罪動機、目的、智識程度、犯罪後態度等一切情狀，而為維持第一審量刑之依據，並未逾越法定刑度或違背罪刑相當、比例原則，即不容任意指為違法。

上訴意旨，經核係置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞再事爭辯，及對於事實審法院取捨證據與自由判斷證據證明力暨刑之量定等職權行使，徒以自己之說詞，任意指摘，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。

其上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

中 華 民 國 九十八 年 八 月 二十八 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 邵 燕 玲
法官 李 伯 道
法官 孫 增 同
法官 李 英 勇
法官 蔡 彩 貞
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十八 年 九 月 二 日
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