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最高法院刑事判決 九十八年度台上字第四九三八號
上 訴 人 甲○○
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中
華民國九十八年五月二十日第二審判決（九十八年度上訴字第一八九三號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十七年度毒偵字第八二七四號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於施用第一級毒品部分撤銷，發回台灣高等法院。
理 由本件原判決以：上訴人甲○○不服第一審關於施用第一級毒品部分之科刑判決（至施用第二級毒品部分，因係不得上訴第三審之案件，其一併提起上訴，業經原審裁定上訴駁回確定），提起第二審上訴。
其上訴理由略稱：上訴人因形跡可疑為警盤查，即主動向執勤警員坦承未經發覺之施用毒品犯行，並主動帶領警員回至住處交出施用毒品使用之注射針筒等物，已符合自首要件等語。
然查上訴人自警詢至第一審審理中均未曾主張其係自首，且上訴人於民國九十七年九月三十日十五時五十分許，在台北縣土城市○○路九十九巷前，因警員見其形跡可疑進行盤查，乃坦承有施用第一級毒品犯行，並經上訴人自願同意受搜索後，於其住處查扣施用毒品之注射針筒等物，此有上訴人之警詢筆錄及搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表在卷可憑，是上訴人既係因行跡可疑遭警盤查，而經警查悉其施用毒品犯行，與自首要件不符，上訴人前開上訴理由，顯屬誤解自首之要件，依卷內資料觀察，難認係屬具體之上訴理由。
因認其上訴不合法律上程式，爰不經言詞辯論，駁回其在第二審之上訴。
固非無見。
惟按：不服第一審判決而上訴於第二審法院者，應提出上訴書狀，上訴書狀應敘述具體理由，刑事訴訟法第三百六十一條第一項、第二項定有明文。
所謂「應敘述具體理由」，係指須就不服判決之理由為具體之敘述而非空泛之指摘而言。
倘上訴理由就其所主張第一審判決有違法或不當之情形，已舉出該案相關之具體事由足為其理由之所憑，即不能認係徒托空言或漫事指摘，縱其所舉理由經調查結果並非可採，要屬上訴有無理由之範疇，尚難遽謂未敘述具體理由。
又我國刑事訴訟法之第二審採覆審制，就被告案件經上訴之部分，為完全重複之審理，第二審法院就其調查證據之結果，本於自由心證而認定事實及適用法律，非僅依第一審判決基礎之資料，加以覆核而已。
被告就其於偵查或第一審不曾抗辯或聲請調查證據之事項，縱於上訴第二審時始執為主張或聲請，既為法所不禁，有審理事實職責之第二審，自應予以調查，然後基於調查所得心證，以為判斷事實之基礎。
再者，對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑，刑法第六十二條前段定有明文。
而所謂發覺，係指有偵查犯罪職權之公務員已知悉犯罪事實與犯罪之人而言。
本件上訴人補具之第二審上訴理由狀，已具體主張其行為有刑法自首得減輕其刑之適用等情，針對第一審判決認事、用法如何不當或違法，提出指摘，有該上訴理由狀可稽（見原審卷第一三至一五頁）。
縱上訴人自警詢起至第一審審理中，未及為自首之主張，然非謂其即不得執此有利於己之事項為上訴第二審之理由；
上訴人既已舉上開具體事由為依據，即難謂上訴書狀未敘述具體理由。
原判決雖以警員見上訴人行跡可疑進行盤查，上訴人坦承施用第一級毒品犯行，並自願同意受搜索後，於其住處查扣施用毒品之注射針筒等物為由，認不符合自首要件等情。
然上訴人究係因如何之形跡可疑，而遭警盤查？該警員於盤查前，就上訴人涉犯本件施用毒品之犯罪事實，已否發覺？俱欠明瞭。
原審未加詳察，遽以上訴人主張自首係屬誤解，認其提起之第二審上訴未敘述具體理由，不合法定程式，而逕予駁回，自嫌速斷而難昭折服。
上訴意旨執以指摘，非無理由，應認原判決關於施用第一級毒品部分有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十八 年 八 月 二十八 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 邵 燕 玲
法官 李 伯 道
法官 孫 增 同
法官 李 英 勇
法官 蔡 彩 貞
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十八 年 九 月 一 日
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