最高法院刑事-TPSM,98,台上,4940,20090828

最高法院刑事判決 九十八年度台上字第四九四０號
上 訴 人 甲○○
選任辯護人 邱景睿律師
上列上訴人因違反證券交易法案件，不服台灣高等法院中華民國九十七年七月二日第二審更審判決（九十六年度重金上更㈤字第一九九號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署八十五年度偵字第八九六八、八九七六、九三一一、一一九九六、一四一四六號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷，發回台灣高等法院。

理 由本件原判決撤銷第一審關於上訴人甲○○部分科刑之判決，經比較刑法及證券交易法之新舊規定後，改判依行為時即修正前刑法連續犯規定，論處上訴人共同違反對於在證券交易所上市之有價證券，不得意圖抬高或壓低集中交易市場某種有價證券之交易價格，以他人名義，對該有價證券，連續以高價買入或以低價賣出之規定罪刑。

固非無見。

惟查：㈠原判決事實認定上訴人明知對於在證券交易所上市之有價證券，不得有意圖抬高或壓低集中交易市場某種有價證券之交易價格，自行或以他人名義，對該有價證券，連續以高價買入或以低價賣出之行為，竟與譚晶心（已於民國九十二年十月三日改名「譚妙卉」）、譚影心、張滔、王永康等人，基於共同犯意聯絡，由上訴人於八十三年十月五日起迄八十四年二月間止，陸續自宜蘭地區銀行電匯新台幣（下同）三億四千四百萬元，至台北市第三信用合作社仁愛分社譚晶心000000000000號帳戶、蔣國樑000000000000號帳戶、廖乃慧000000000000號帳戶、盧淑惠000000000000號帳戶，及世華銀行民生分行譚影心00000000000 號帳戶、農民銀行大安分行羅鳳招00000000000 號帳戶中（匯入時間、金額、帳戶詳如原判決附表四所示）供為操盤資金，再由會計廖乃慧轉開台北三信仁愛分社蔣國樑355-1帳號、盧淑惠321-5帳號及農民銀行大安分行羅鳳招6012-2帳號之甲存支票，以支付股票買進所需之交割款項。

並於八十三年九月五日至八十三年十月十三日在股價方面由48.60元下跌至30.90元，下跌達17.7元，跌幅36.4％，同期間加權股價指數由6,866.32點下跌至6,626.39點，下跌23 9.93點，跌幅3.49％，在成交量方面平均成交量為2,749仟股，較前一個月（八十三年八月五日至八十三年九月五日）減少20.70％，同期間集中交易市場日平均成交量為1,205,144仟股，較前一個月減少 32.46％，蔣國樑等相關投資人在此期間集團帳戶每月買賣該股票比率平均達 20.57％，此期間帳戶成交共買進17,239仟股，賣出18,309仟股，占同時期麗正精密電子工業股份有限公司（下稱麗正公司）股票成交量21.67％、19.47％，該集團投資人於該期間三十個營業日中的九月七、九、十、十二

、十四、十六、十七、二十一、二十二、二十四、二十六、二十

七、三十日，十月一、三、四、八、十二日等十八個營業日，每日成交買進或賣出數量占麗正公司股數總成交量百分之20以上。

該股數成交價、量為異常現象。

又於八十四年五月二十三日至八十四年六月二十日在股價方面由31.1元跌至18.4元，下跌12.7元，跌幅40.38％，同期間加權股價指數由5,785.03點，下跌至5,361.21點，下跌423.82點．跌幅7.32％，在成交量方面為5,655仟股，較前一個月增25. 55％，同期集中交易市場日平均成交量為699,222 股較前一個月，減8.46％，在陳麗卿、蔣國樑帳戶於五月二十九日、六月一、五、九、十、十二日，有連續多次委託買進麗正公司股票等情（見原判決第五、六頁）。

依此，似認上訴人就譚晶心、譚影心等人炒作麗正公司股票，而參與之違反證券交易法犯行，係指八十三年九月五日至八十三年十月十三日及八十四年五月二十三日至八十四年六月二十日二波段之股票買賣而言。

然其理由內則謂譚晶心等人炒作麗正公司股票部分共有八十三年九月五日至同年十月十三日、八十三年十一月二十八日至同年十二月二十八日、八十四年一月十九日至同年二月二十五日、八十四年五月二十三日至同年六月二十日等四波段炒作操縱麗正公司之股價，且以括弧載稱「甲○○僅參與第二、三波段（即指八十三年十一月二十八日至同年十二月二十八日及八十四年一月十九日至同年二月二十五日），此四波段之犯行時間緊接，犯罪構成要件，亦復相同，顯係基於概括犯意而為，因其行為後刑法第五十六條連續犯規定於九十四年一月七日修正公布刪除，並於九十五年七月一日施行，比較新舊法結果，仍應適用較有利於被告之行為時法律即舊法論以連續犯。

應依刑法第五十六條規定，以一罪論，並加重其刑」等語（見原判決第十九頁）。

則此項理由之論敘要與上開事實認定前後不相符合，而有判決理由矛盾之違法。

且原判決事實並未認定上訴人就上開二波段炒作麗正公司股票，主觀上係出於連續犯之概括犯意而為，即其主文欄亦未為「連續犯」之諭知，乃於上開理由認所為應依修正前刑法第五十六條規定，論以連續犯一罪，並加重其刑，致其理由說明與事實認定、主文諭知，亦不相符，同有判決理由矛盾之違誤。

㈡現行刑事訴訟法採行直接審理原則及言詞審理原則，並保障被告之反對詰問權，明定被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，原則上不得作為證據。

另為兼顧現實需要及真實之發現，乃本於例外從嚴之立場，許於具備必要性及可信性之特別情況下，例外地承認其有證據能力。

刑事訴訟法第一百五十九條之三規定：「被告以外之人於審判中有下列情形之一，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據：一、死亡者。

二、身心障礙致記憶喪失或無法陳述者。

三、滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到者。

四、到庭後無正當理由拒絕陳述者。」

其立法理由在於考量審判程序中，一旦發生事實上無從為直接審理之原因，如一概否定該項陳述之證據適格，不免違背實體真實發現之訴訟目的，為補救採納傳聞法則，實務上所可能發生蒐證困難之問題，例外承認該審判外之陳述得採為證據。

是該法條第三款規定「滯留國外或所在不明『而』無法傳喚或傳喚不到者」，所謂「傳喚不到」，應指「滯留國外或所在不明而傳喚不到」而言，亦即以「滯留國外或所在不明」為前提，倘無滯留國外或所在不明之情形，僅係單純傳喚不到，即經合法傳喚而未到場者，自無該條款之適用。

況現行刑事訴訟法採交互詰問制度，為期辯明供述證據之真偽，使真實呈現，被告得於審判程序中詰問證人，不僅為憲法第十六條保障人民訴訟權之基本權利之一，且屬憲法第八條第二項正當法律程序所保障之權利。

若被告以外之人在審判程序中，並未發生事實上無從為直接審理之原因，僅因單純傳喚不到，即認有前開條款之適用，無異剝奪被告反對詰問之機會，不僅妨害被告訴訟防禦權之行使，亦有礙於真實之發現，當非立法之本意。

原判決理由係以原審更審前共同被告譚晶心、廖乃慧二人於法務部調查局北部地區機動工作組（下稱調查局北機組）調查、偵查及第一審之供述，資為認定上訴人確有本件違反證券交易法犯行之主要論據（見原判決第十五、十六頁）。

然該二證人始終未以證人身分到場具結陳述，並接受詰問。

上訴人之選任辯護人於原審曾具狀聲請傳訊該二證人，俾對之行對質詰問。

原審亦認有予傳訊調查必要，而先後於九十七年一月十六日、同年六月十一日審判期日，傳喚該二證人到庭，然該二證人均經合法送達，並未到庭，有刑事準備書狀及送達證書在卷可按（見原審更㈤卷第七十四、七十八、八十二

、八十九、九十九、一００頁）。乃原審未再行傳喚或依法予以拘提，強制其等到場，亦未調查究明該二證人有無滯留國外或所在不明之情形，即逕行判決，認該二證人於審判中兩度傳喚不到，渠等於調查局北機組調查及偵查中所為審判外陳述，應具可信之特別情況，且為證明上訴人犯罪事實存在所必要，依刑事訴訟法第一百五十九條之三第三款規定，應有證據能力（見原判決第十七、十八頁），揆諸上開說明，其採證難認為適法，且有應於審判期日調查之證據未予調查之違法。

以上，或係上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。

原判決不另諭知無罪部分，基於審判不可分之原則，併予發回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

中 華 民 國 九十八 年 八 月 二十八 日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官 黃 一 鑫
法官 張 春 福
法官 林 勤 純
法官 李 錦 樑
法官 邱 同 印
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十八 年 九 月 三 日
Ａ