最高法院刑事-TPSM,98,台上,4948,20090828

最高法院刑事判決 九十八年度台上字第四九四八號
上 訴 人 丁○○
選任辯護人 王炳輝律師
上 訴 人 乙○○
選任辯護人 王炳輝律師
上 訴 人 戊○○
選任辯護人 袁烈輝律師
上 訴 人 甲○○
丙○○
己○○
庚○○
辛○○
壬○○
癸○○
子○○
丑○○
上列上訴人等因常業重利等罪案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十七年十一月二十七日第二審更審判決（九十七年度上更㈠字第一六八號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十五年度偵字第一五００八、一五００九、一五０一０、一五０一

一、一五０一二、一五０一五、一五０一六、一五０一七、一五０一八、一五０一九、一五０二０、一五０二一、一五０二二、一五０二七、一五０二八、一五０二九、一五０三０、一五０三

一、一五０三二、一五０三三、一五０三四、一五０三五、一五０三六、一五０三七、一五０三八、一五０三九、一五０四一、一五０四二、一五０四三、一五０四四、一五０四五、一五０四

六、一五０四七、一五０四八、一五０四九、一五０五０、一五０五一、一五０五二、一五０五三、一五０五四、一五０五五、一五０五六、一五０五七、一五０五八、一五０五九、一五０六０、一五０六一、一五０六二、一六七七七、一六七七八、一六七七九、一七一八六、一八一九八號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件，如果上訴理由書狀未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。

本件原審經審理結果，認為上訴人甲○○、丁○○、戊○○、己○○、庚○○、辛○○、壬○○、癸○○、子○○、丑○○、乙○○、丙○○有原判決事實欄即原判決附表所載之犯罪事實，因而撤銷第一審關於上訴人等部分之不當判決，比較行為時與裁判時法律，分別改判仍論處丁○○、己○○、庚○○、辛○○、子○○、丑○○共同犯修正前刑法常業重利各罪刑，並適用修正前牽連犯之規定，從一重分別論處乙○○、丙○○、甲○○、壬○○、癸○○、戊○○修正前刑法常業重利各罪刑，併均為相關從刑之諭知，已詳敘調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。

從形式上觀察，原判決並無足以影響判決本旨之違法情形存在。

按事實之認定、證據之取捨與證據之證明力如何，均屬事實審法院得自由裁量、判斷之職權，苟其此項裁量、判斷，並不悖乎通常一般人日常生活經驗之定則或理則上當然存在之法則，又已於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指為違法，而資為第三審上訴之適法理由。

本件原判決依憑證人洪慶志、郭哲敏、鍾齡慧、廖德祐、林松德、林松濤、楊福全、黃明義、李文輝、周文濱、郭妍妏、黃錦龍、呂明城、張智銘、蘇義鈞、蕭國彬、王智民、蕭子曰、曾雪莉、梁雲鵬、郭小蓓、詹婉琦、李欣益、林志遠、鄧仲文、林孟軒、周心玲、陳佳鴻、馮世豪、范宏文、吳振錦、羅士蘋、賴卉婷、吳洹騰、陳己發、陳志豪、王景升、陳春林、李奕廷、陳尚謙、藍振中、陳明輝、陳英樺、施安蕙與原判決附表所示借款人、簡瑞鼎分別於警詢、偵查及第一審之證詞，及乙○○、丙○○、甲○○、丁○○、戊○○、己○○、辛○○、壬○○、癸○○、子○○、丑○○、庚○○所為不利於己之供詞，暨原判決附表所示之扣押物、借款人等用以為借款擔保之證件、所有權狀資料、票據等證據，資以認定上訴人等共同為原判決事實欄（即原判決附表）所載之犯罪事實，已於理由內詳為說明認定所憑之依據與得心證之理由。

對於甲○○、戊○○辯稱：彼等均不是幹部，只是受僱之員工；

丁○○辯稱：僅係單純投資，未參與實際經營；

乙○○辯稱：所出資之各該據點均係獨立運作、互不相涉，沒有互相調度、支援、聚集關係；

己○○辯稱：台北Ｃ區僅經營至民國九十五年三月間即結束，至於九十五年七月六日所查獲之新台幣一百五十三萬元與本件犯罪無關；

戊○○辯稱並無原判決犯罪事實欄㈢⒎所載剝奪行動自由之犯罪事實，伊非集團幹部，祇是為員工各云云。

如何皆非可採，並已依憑卷內證據資料，逐一指駁論述綦詳。

且說明：上訴人等所經營之地下錢莊，雖係分散於上述各個據點，惟上述地下錢莊各該據點乙○○均有投資一定資金，而各該據點所製作之表格係依據乙○○所指定之格式為之，且各該據點並須於每星期五將報表傳真予乙○○，各該據點負責人或幹部又按月聚會，於聚會中商議該地下錢莊放款之廣告內容後，再由乙○○負責委託「米瑟奇媒體科技公司」辦理，各該據點之成員並有流動即據點互調之情況存在，上述地下錢莊之經營雖分散於各地，然其間係有犯意之聯絡，自應論以共同正犯（原判決理由貳、甲、㈠⒋）。

再本件上訴人等常業重利犯行，既符合行為時常業犯之構成要件，即無集合犯適用之餘地（原判決理由欄貳、甲、）。

又敘明：㈠丁○○所涉台灣台北地方法院九十五年度易字第二八一三號諭知不受理判決犯行、台灣台中地方法院檢察署九十五年度偵字第二一七九０、二一七九一號就丙○○、丑○○移送併辦部分、如原判決附表一編號157 洪惠君部分、戊○○就如同附表編號46所示犯妨害自由罪、丙○○就原判決犯罪事實欄四之（三）之⒈、⒉、⒏所示之恐嚇罪、甲○○就如原判決犯罪事實欄四之（三）之⒌、⒍所示之恐嚇罪、乙○○就如原判決犯罪事實欄四之（三）之⒏所示之恐嚇罪、癸○○就如原判決事實欄四之（三）之⒐所示之恐嚇罪等部分，與有罪判決之間均具有修正前刑法牽連犯之裁判上一罪之關係，應併予審理。

㈡公訴意旨另以：上訴人等基於常業重利之犯意，共同於如原判決附表所示之時間，將如同附表所示之款項借貸予如同附表所示之人，因認此部分上訴人等亦犯有常業重利罪嫌云云，經審理結果，尚屬不能證明，惟因依公訴意旨認與有罪部分具實質上一罪之關係，爰不另為無罪之諭知等旨。

原判決所為論斷及說明，核與論理法則或經驗法則，俱屬無違，亦無適用法則不當或應於審判期日調查之證據而未予調查之違法情事。

再查，原審之審判長於審判期日朗讀廖俊欽之陳述並告以要旨，詢以有何意見，戊○○答稱：「……妨害自由的部分我無法接受，我知道一些被害人在警方做筆錄時，警方會說若是寫重一點或許可以不用還款，所以有很多的被害人到現在都還沒有還款，他說我妨害自由根本就不是事實。」

復於原審之審判長詢以尚有何證據請求調查時，答稱：「沒有」等語（原審卷㈡第八十二、九十二頁）。

戊○○就廖俊欽警詢時之陳述，僅爭執其證明力，原判決復已說明如何符合刑事訴訟法第一百五十九條之五之規定而有證據能力之旨（原判決理由欄壹、），原判決採納廖俊欽在警詢時之陳述，認定戊○○有原判決附表編號所示妨害自由之犯行，自無違法。

甲○○、丁○○、戊○○、己○○、壬○○、癸○○、子○○、丙○○上訴意旨均以伊等僅負責或從事特定區域之業務，與其他據點並無橫向聯絡，或謂伊等與其他共同被告不相熟稔，亦無行為之分擔；

丁○○、戊○○、乙○○、庚○○、辛○○、丑○○並以伊等行為，於刑法常業重利罪刪除後，應依集合犯適用刑法第三百四十四條重利罪；

戊○○又以原判決採納廖俊欽於警詢時之陳述，認定伊有原判決事實欄㈢⒎所記載妨害自由之犯罪事實，違於證據法則，並有理由不備之違法各云云。

均係置原判決所為之明白論斷於不顧，猶執已為原審指駁之陳詞爭辯，及對原審取捨證據與判斷證據證明力之職權行使，恣意指其為違法，自非適法之第三審上訴理由。

再原判決既認戊○○、己○○所犯原判決附表所示之犯罪已經證明，未依職權傳喚廖俊欽訊問，亦未依己○○之聲請調取花蓮區中小企業銀行板和簡易型分行有關編號Ｄ型二三六號保管箱最後一次開箱日期，而為無益之調查，要無理由不備或應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。

戊○○、己○○以原判決未傳喚廖俊欽，又未為上揭函查而有違法，難謂為合法之第三審上訴理由。

次按刑事訴訟之上訴制度，其允許受不利益判決之被告得為上訴，乃在許其為自己之利益，請求上級法院救濟而設，故被告不得為自己之不利益而提起上訴。

查原判決認定上訴人等多次重利行為，其中於九十五年六月三十日前之犯行部分，係犯單一常業重利罪；

原判決附表所示即九十五年七月一日後所犯部分，為實質數罪。

原判決附表編號66、125、167部分，行為時雖均在九十五年七月一日（含）之後，原判決認屬常業重利犯行之一部，未依實質數罪予以併罰，對上訴人等自屬有利。

丁○○、己○○、壬○○、癸○○、子○○、乙○○主張伊等所犯此三次重利行為應無常業重利罪之適用云云，自係為其自己之不利益而提起上訴，顯與被告為自己利益請求救濟之上訴制度本旨相違，其等此部分上訴，自非合法。

又按量刑輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第五十七條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法。

原判決認定庚○○、辛○○、丑○○犯常業重利罪，已經證明，就如何量刑一節，並已詳敘其審酌之事項及理由（原判決理由欄貳、甲、㈡），核無逾越法定刑度或違法情形，庚○○、辛○○、丑○○徒憑主觀之見解，任意指摘原判決關於伊等之量刑違法，殊非適法之上訴第三審理由。

至上訴人等就有關常業重利罪部分其餘上訴意旨，或係就屬原審採證認事職權之適法行使任意指摘為違法，或對與構成要件無涉之枝節，重為單純事實之爭執，均難謂為適法之第三審上訴理由。

衡以上述之說明，應認其等就常業重利及戊○○就妨害自由部分之上訴違背法律上之程式，均予以駁回。

又原判決認定乙○○、丙○○、甲○○、壬○○、癸○○牽連犯刑法第三百零五條之恐嚇罪部分，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件，重罪之常業重利罪上訴部分，既因不合法而駁回，輕罪部分，本院無從併為實體上之審究。

另原判決認定上訴人等另犯原判決附表編號所示刑法第三百四十四條之重利罪部分，亦屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款所列之案件，上訴人等就此部分提起上訴，自非合法，應併予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

中 華 民 國 九十八 年 八 月 二十八 日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官 黃 一 鑫
法官 張 春 福
法官 林 勤 純
法官 李 錦 樑
法官 陳 國 文
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十八 年 九 月 三 日
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