最高法院刑事-TPSM,98,台上,4954,20090828

最高法院刑事判決 九十八年度台上字第四九五四號
上 訴 人 甲○○
選任辯護人 楊承彬律師
上列上訴人因妨害性自主案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十六年一月十八日第二審判決（九十五年度上訴字第一五一二號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十三年度偵字第一六四九一號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷，發回台灣高等法院台中分院。

理 由本件原判決撤銷第一審以上訴人甲○○被訴涉犯加重強制性交等罪嫌，犯罪尚屬不能證明，諭知其無罪之判決，改判論處上訴人對於十四歲以下之女子犯強制性交罪刑（處有期徒刑七年一月）。

固非無見。

惟查：㈠刑法關於拘束人身自由保安處分之強制治療於民國八十八年四月二十一日修正公布後，增訂同法第九十一條之一，規定犯刑法第二百二十一條至第二百二十七條之罪者，於裁判前應經鑑定有無施以治療之必要。

有施以治療之必要者，得令入相當處所，施以治療。

前項處分於刑之執行前為之，其期間至治癒為止，但最長不得逾三年。

嗣該條文於九十四年二月二日又修正公布，並自九十五年七月一日起施行，將上開規定改為：「犯第二百二十一條……之罪，而有下列情形之一者，得令入相當處所，施以強制治療：一、徒刑執行期滿前，於接受輔導或治療後，經鑑定、評估，認有再犯之危險者；

二、依其他法律規定，於接受身心治療或輔導教育後，經鑑定、評估，認有再犯之危險者。」

亦即由刑前治療改為刑後治療，但治療期間則未予限制，抑且治療處分之日數，復不能折抵有期徒刑、拘役或同法第四十二條第六項裁判所定之罰金額數，其較修正前規定不利於被告。

此為本院九十六年二月六日九十六年度第三次刑事庭會議決議所採見解。

原判決於理由認：上訴人行為後，刑法部分條文經總統於九十四年二月二日公布修正，於九十五年七月一日施行，其中刑法第九十一條之一性侵害治療處分之規定，由刑前治療修正為刑後治療，故如行為時在舊法，審理期間依舊法囑託鑑定機關鑑定結果，認有施以治療之必要，而裁判時在新法施行後，依新法之程序，已不得本於舊法囑託鑑定機關鑑定結果，於裁判時諭知上訴人應於刑之執行前令入相當處所施以強制治療。

依刑法第二條第一項但書，應適用較有利於上訴人之修正後刑法，而不為諭知強制治療之處分等語（見原判決理由二、三），未及審酌本院上開見解，難認適法。

㈡九十二年九月一日修正施行刑事訴訟法第一百五十八條之三規定：「證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據」。

是證人除有依法不得令其具結之情形外，均應命具結，否則其所為證言不具證據能力，不得作為判斷之依據。

本件證人即為Ａ女驗傷之醫師黃○惇於九十四年六月十七日檢察官訊問時，雖係以證人身分作證，但檢察官並未表明黃○惇有何法定不得令其具結之情形，未依規定踐行人證之調查程序，命其具結等情，有訊問筆錄在卷可憑（見九十三年度偵字第一六四九一號卷第四０至四一頁）。

依上開說明，證人黃○惇偵查中所為證言，應無證據能力，原判決併採為認定上訴人犯罪事實證據之一（見原判決理由一、㈠），尚非適法。

上開違誤，為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回更審之原因。

又原判決就上訴人不另為無罪之諭知部分（原判決理由五），基於審判不可分之原則，亦一併發回，合予指明。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

中 華 民 國 九十八 年 八 月 二十八 日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官 黃 一 鑫
法官 張 春 福
法官 林 勤 純
法官 李 錦 樑
法官 陳 國 文
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十八 年 九 月 三 日
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