最高法院刑事-TPSM,98,台上,7188,20091203

最高法院刑事判決 九十八年度台上字第七一八八號
上 訴 人 甲○○
植為Ｚ000000000）
選任辯護人 呂福元律師
上 訴 人 乙○○
上列上訴人等因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院中華民國九十八年八月三十一日第二審判決（九十八年度上訴字第二三七九號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署九十六年度偵字第三九八五號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於甲○○販賣第一級毒品及乙○○部分均撤銷，發回台灣高等法院。

其他上訴駁回。

理 由

一、撤銷發回（即甲○○販賣第一級毒品及乙○○）部分：本件原判決認定上訴人甲○○與上訴人乙○○共同基於販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意聯絡，由甲○○與真實姓名年籍不詳綽號「冬瓜」之友人談妥毒品交易數量、價錢及交易方式後，由甲○○於民國九十六年一月二十四日晚上九時許，在桃園縣平鎮市○○街一０九號彭為煬住處內，交付海洛因二小包（即原判決附表一編號㈠所示毒品，以該附表一編號㈢所示之物包裝）、甲基安非他命一小包（即該附表一編號

㈡所示毒品，以該附表一編號㈣所示之物包裝）予乙○○，指示乙○○攜至桃園縣平鎮市路旁萊爾富便利超商前交予「冬瓜」，並向「冬瓜」收取新台幣（下同）六千元對價。

嗣於同日晚上十時十五分許，乙○○依甲○○指示，前往上開便利超商，尚未及將毒品交予「冬瓜」前，即因形跡可疑，為警盤查，經乙○○同意搜索後，於其左手查獲且扣得上開毒品（含包裝），乙○○並主動告知警方甲○○正於彭為煬上開住處，旋帶同警方前往該處，查獲彭為煬，甲○○則趁隙逃跑，始查悉上情。

因而維持第一審所為均依想像競合犯，從一重論處上訴人二人共同販賣第一級毒品未遂罪刑（均累犯）之判決，駁回上訴人二人在第二審此部分之上訴。

固非無見。

惟查：（一）、原判決採信乙○○所為依甲○○指示，送交海洛因二包、甲基安非他命一包予購買毒品之人並收取價款，然未及交付，即為警查獲之供詞，佐以彭為煬所述於其上開住處親見甲○○交付毒品一包予乙○○攜帶出門之證言，因認上訴人二人確有其事實欄所載共同販賣海洛因、甲基安非他命未遂之犯行。

然上開乙○○所供甲○○委其前往交付之毒品為海洛因二包、甲基安非他命一包，核與彭為煬所陳親見甲○○交付乙○○毒品一包，似不盡一致；

又乙○○為上揭供述之同時，並陳明當天甲○○原要求彭為煬送交毒品，其因見彭為煬精神狀況欠佳，乃自願為甲○○代送等語（見第三九八五號偵查卷第五十八頁），然彭為煬則否認當天甲○○曾要求其代為送交毒品之情（見同上卷第九十六頁正面），二者亦互有扞格。

上開供證不符之瑕疵，是否足以影響乙○○、彭為煬所為對甲○○不利供述之真實性，原判決俱未為必要之說明，致有理由不備之違法。

（二）、依卷附第一審法院電話紀錄查詢表之記載，警員陳慶鵠曾於電話中向該院書記官表示，本件係其警局同仁以電話要約乙○○外出，再當場加以逮捕云云。

乙○○之辯護人於原審亦主張乙○○係警察「陷害教唆」。

證人陳慶鵠於原審雖證稱係製作該紀錄之書記官誤解其語意所致等語，然是否屬實，要與案發當天乙○○是否確因形跡可疑始遭查獲之待證事實認定，至有關係，且不難經由訊問該製作紀錄之書記官查明。

乃原審未遑為該調查，遽採信陳慶鵠片面供述，因而論斷乙○○否認販賣毒品之辯解及其辯護人主張「陷害教唆」俱不足採納，似嫌速斷。

上訴意旨執以指摘原判決不當，即非全然無據。

原判決上述違背法令影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，應認原判決關於甲○○販賣第一級毒品及乙○○部分均有發回更審之原因。

又九十八年五月二十日修正公布之毒品危害防制條例業已生效，更審時宜注意新舊法之比較適用。

二、駁回（即甲○○轉讓第一級毒品）部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

上訴第三審法院之案件，是否以判決違背法令為上訴理由，應就上訴人之上訴理由書狀加以審查，如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合背法律上之程式，予以駁回。

至原判決究有無違法，與上訴是否以違法為理由係屬二事。

原判決認定甲○○轉讓海洛因予彭為煬，除援引彭為煬、乙○○於警詢之供述外，併以乙○○於偵查、第一審審理，彭為煬於偵查中之證言為據，業於理由內闡述甚詳。

上訴意旨指摘原判決徒憑彭為煬之片面指訴，遽認定甲○○確有轉讓海洛因之事實，有證據調查職責未盡之違法云云，顯係未依卷證而為指摘。

又上開警詢中之供述，縱予除去，亦尚不致動搖甲○○轉讓海洛因犯罪事實之認定，從而原判決關於該警詢中之審判外陳述有無證據能力之論述，是否妥適，於判決結果不生影響。

上訴意旨另以原判決純因上開警詢供述之時間較早於法院審理時，記憶較清晰且無暇斟酌利害關係，即認較為可採，有適用法則不當之違法云云，並執以提起第三審上訴，顯非適法。

至其餘上訴意旨，則係就屬原審採證認事職權之適法行使及原判決已說明事項，徒憑己見，任意指摘為違法，且仍為單純事實之爭執，要難謂為適法之第三審上訴理由。

依上揭說明，甲○○此部分上訴為不合法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。

中 華 民 國 九十八 年 十二 月 三 日
最高法院刑事第四庭
審判長法官 張 淳 淙
法官 劉 介 民
法官 蔡 彩 貞
法官 張 春 福
法官 徐 文 亮
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十八 年 十二 月 七 日
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