最高法院刑事-TPSM,98,台上,7193,20091203

最高法院刑事判決 九十八年度台上字第七一九三號
上 訴 人 甲○○
樓
上列上訴人因偽造文書案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十六年十月二十二日第二審判決（九十六年度上訴字第一五一八號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十六年度偵緝字第八四二號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、行使偽造公印文、行使偽造公文書部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件上訴人甲○○上訴意旨略稱：㈠、原審傳喚證人謝浙龍、乙○○、林素菊到庭作證，上訴人認彼等證述各情與事實不符，當庭要求詰問上開證人，卻遭原審審判長制止，原審所踐行之訴訟程序，於法有違。

又上訴人否認有為本件犯行，而謝浙龍於警詢及檢察官偵查中之供述，均未經具結而無證據能力。

另謝浙龍於第一審審理中已證稱：伊所供述之甲○○，並非當時在法庭上之上訴人等情，並坦承係其交付陳春榮國民身分證影本、印鑑證明及土地所有權狀與乙○○等語，謝浙龍不利上訴人供述各情，並不能為不利上訴人認定之依據。

再上訴人與證人何文彬係屬舊識，苟上訴人知悉謝浙龍係冒充陳春榮，必不敢仲介本件土地買賣，亦不敢隨同謝浙龍前往洽談。

乃原判決於無何明確證據之情形下，逕為不利上訴人之推論，於法有違。

㈡、林素菊證述各情係聽聞自乙○○，其屬傳聞證據而無證據能力；

乙○○任意將責任推諉於上訴人，彼等證述各情均不能為不利上訴人認定之依據。

又何文彬於檢察官偵查中證述各情，何以無證據能力，上訴人並不了解。

另證人何文彬屢經原審傳喚不到，而苟何文彬到庭即能為有利上訴人之證述，上訴人並曾聲請原審傳喚何文彬到庭作證。

乃原審於未經訊問何文彬之情形下，即逕為不利上訴人之認定，有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法等語。

惟查原判決認定上訴人有原判決事實欄所記載之共同行使偽造公文書，足以生損害於公眾及他人犯行，係以訊據上訴人坦承其與謝浙龍（自稱為陳春榮之人），於如原判決事實欄一、㈢所載時、地，與何文彬、乙○○洽談買賣系爭土地事宜，當日其與謝浙龍有向乙○○出示偽造之陳春榮身分證及印鑑證明，乙○○並當場交付定金新台幣（下同）三十萬元，嗣又與乙○○、謝浙龍、何文彬等人，另於如原判決事實欄一、㈣所載時、地見面，由其交付偽造之土地所有權狀與乙○○，並收受乙○○交付土地價金七十萬元等情是實。

上訴人雖否認有何犯行，辯稱：係綽號「阿泉」者跟伊說其朋友要賣土地，問伊可不可以介紹而認識謝浙龍，伊後來問到何文彬，謝浙龍跟伊說可以賣，伊就約謝浙龍出來，何文彬也帶買家來，當天是謝浙龍與買家自己洽談，隔天買家有給付謝浙龍現金三十萬元，謝浙龍給伊百分之三（即九千元）當佣金，伊並不知道謝浙龍拿的資料是偽造的云云。

然查本件係上訴人邀約謝浙龍擔任土地假買賣之人頭，由謝浙龍提供照片交與上訴人偽造「陳春榮」身分證影本、印鑑證明及土地所有權狀等資料，嗣後由上訴人出面與買主商談土地買賣事宜，謝浙龍則配合上訴人之指示行事，事後上訴人交付謝浙龍數萬元報酬等情，業據謝浙龍於檢察官偵查及第一審審理中證述明確，而謝浙龍證稱上情時，其因另案遭判刑確定在監執行，顯無虛構事實誣陷上訴人之可能；

系爭土地之買賣，主要係由上訴人負責與乙○○洽談，謝浙龍於過程中發言時間不多，且上訴人當時稱謝浙龍為舅舅，又偽造之「陳春榮」印鑑證明及土地所有權狀，均係由上訴人交與乙○○等情，業據乙○○證述明確，乙○○證述各情並核與證人何文彬於警詢中所證述之內容大致相符；

上訴人與謝浙龍間無親屬關係，為上訴人所不否認，倘上訴人未參與詐騙犯行，上訴人何以假冒為謝浙龍之親戚，並出示偽造之證件及資料與乙○○；

觀諸扣案之「陳春榮」國民身分證，其內僅照片部分有鋼印戳記，堪認該身分證及其上之「內政部印」鋼印均屬偽造；

上訴人交與乙○○之「陳春榮」、「陳金塗」印鑑證明均係偽造，業據證人即高雄市楠梓戶政事務所人員林素菊於檢察官偵查中證述明確，並有高雄市楠梓戶政事務所民國九十四年六月六日高市楠戶字第０九四０００三二七三號函附卷可證；

上訴人交與乙○○之「陳春榮」名義之土地所有權狀係屬偽造，有高雄市楠梓地政事務所九十四年一月二十五日高市地楠一字第０九四００００九五０號函附卷足憑。

此外並有相關之印鑑證明影本二紙、土地所有權狀影本一紙、照片二幀附卷可稽。

堪認上訴人知悉並參與本件犯行。

謝浙龍於第一審審理中雖另證稱：上訴人並非與伊同往洽談土地買賣之綽號「阿達」者等情。

然謝浙龍上開證述各情，核與上訴人所坦承之情節不符，又謝浙龍於檢察官偵查及第一審法院另案審理中，經提示上訴人之口卡片後均明確證稱：上訴人即係伊所稱「阿達」之人等情，而經比對上訴人之口卡片與第一審當庭拍攝上訴人之照片結果，其二者之特徵相同，堪認二者係同一人無訛。

謝浙龍於第一審審理中上開證述各情，無非係屬事後迴護上訴人之詞，並無足取。

上訴人否認辯解各情，無非係屬事後卸責之詞，不足採信等情，予以綜合判斷。

因而維持第一審論處上訴人共同行使偽造公文書，足以生損害於公眾及他人罪刑之判決，駁回上訴人在第二審之上訴，已於判決內說明其所憑之證據及其認定之理由，從形式上觀察，並無違背法令之情形。

按證據之取捨與證據之證明力如何，均屬事實審法院得自由裁量、判斷之職權；

苟其此項裁量、判斷，並不悖乎通常一般之人日常生活經驗之定則或論理法則，又於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法，而據為提起第三審上訴之合法理由。

原判決綜合上述各項證據資料，認定上訴人確有如原判決事實欄所載之犯行等情，乃屬其採證認事調查職權之合法行使，不容任意指為違法。

刑事訴訟新制，採行改良式當事人進行主義，訴訟程序之進行，尊重當事人意見，而詰問權雖係被告基本訴訟防禦權之一種，仍許被告自由決定是否捨棄之。

稽諸原審相關筆錄之記載，原審未曾傳喚林素菊到庭作證，而原審於傳喚謝浙龍、乙○○到庭作證後，均曾詢問上訴人是否要詢問謝浙龍、乙○○，上訴人俱答稱：「沒有」（原審卷第八十一、一０八頁），而已捨棄對上開二證人之詰問權，上訴意旨未依卷內資料，任意指摘原審所踐行之訴訟程序違法，並無足取。

刑事訴訟法第一百九十六條之一第二項並無準用同法第一百八十六條至第一百八十九條關於證人具結之規定，是司法警察（官）並無命證人具結之權限，證人於警詢中未經具結，自不生違反具結規定而無證據能力之問題。

上訴意旨指摘謝浙龍於警詢中之供述，其未經具結而無證據能力云云，顯屬誤解。

又謝浙龍於檢察官偵查中證述前已依法具結（九十六年度偵緝字第八四二號卷第四十六至四十九頁）；

原判決已說明何文彬於檢察官偵查中，以證人身分陳述而未經具結，其該部分陳述依刑事訴訟法第一百五十八條之三規定，為無證據能力（原判決第四頁第五至七行）等情明確，上訴意旨未依卷內資料，而任意漫事指摘，並非有據。

證人即高雄市楠梓戶政事務所人員林素菊，係就其承辦相關戶政業務之情形為證述（原判決第九頁第二十四行至第十頁第一行），上訴意旨憑空指摘林素菊證述各情均係聽聞自乙○○，並無足取。

按有利於被告之證據不採納及應於審判期日調查之證據，係指該證據倘予採納或經調查所能證明者，得以推翻原審判決所確認之事實，而得據以為不同之認定而言。

如非事理所必然，或係無從調查之證據方法，即欠缺其調查之必要性，縱未調查，或未於理由特加說明，均與所謂違背法令之情形不相適合。

稽諸原審相關筆錄之記載，上訴人並未聲請傳喚何文彬（原審卷第三十六頁），而係原審依職權傳喚何文彬（原審卷第五十三至五十四頁），上訴意旨未依卷內資料而任意指摘，已非有據。

且原審縱再傳喚何文彬到庭調查，亦非得以推翻原審判決所確認之事實，而得據以為不同之認定，尚不得任意指摘原審有應調查之證據而未予調查之違法。

況原審於最後審判期日調查證據完畢開始辯論前，審判長問上訴人尚有何證據請求調查，上訴人答稱：「沒有」（原審卷第一一四頁），並未聲請原審再傳喚何文彬到庭再為如何之調查。

而本院為法律審，上訴人在本院又為此爭執，自非依據卷內資料執為指摘之合法上訴第三審理由。

上訴人徒憑己意或就原判決已有說明之事項，或就原審判斷證據證明力之合法職權行使，漫指其違法，重為單純事實上之爭執，難謂係適法上訴第三審之理由，其此部分上訴違背法律上之程式，應予駁回。

二、詐欺取財部分：按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，法有明文。

本件上訴人另犯詐欺取財部分，原判決認係成立刑法第三百三十九條第一項之罪，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第四款之案件，依上開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院。

縱上訴人所犯詐欺取財罪部分與前述上訴人行使偽造公文書等罪部分，有牽連犯關係為裁判上一罪，但其行使偽造公文書部分之上訴為不合法，本院應從程序上予以駁回，而無從為實體上判決，對於輕罪之詐欺取財罪部分，亦無從適用審判不可分原則，為實體上審判。

上訴人竟復對此部分提起上訴，顯為法所不許，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

中 華 民 國 九十八 年 十二 月 三 日
最高法院刑事第一庭
審判長法官 董 明 霈
法官 林 茂 雄
法官 張 祺 祥
法官 林 錦 芳
法官 洪 昌 宏
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十八 年 十二 月 九 日
Ａ