最高法院刑事-TPSM,98,台上,7201,20091203

最高法院刑事判決 九十八年度台上字第七二０一號
上 訴 人 甲○○
乙○○
丁○○（原名林書玄）
戊○○
上 列一 人
選任辯護人 吳奎新律師
上 訴 人 己○○ 男民國○○年○○月○○日生
身分證統一編號：Ｚ000000000
住台北市○○路187巷1弄27號2樓
丙○○（原名仇森）
男民國○○年○月○日生
身分證統一編號：Ｚ000000000
住台灣省花蓮縣吉安鄉○○○街14號
上列上訴人等因妨害自由案件，不服台灣高等法院中華民國九十八年三月三十一日第二審判決（九十六年度上訴字第四一八六號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十三年度偵字第一二七二九、一三九四０、一四九一六、一五四四０號，九十四年度偵字第一七一、一五六五號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件，如果上訴理由書狀未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件原判決綜合全案卷證資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人甲○○、丁○○（原名林書玄）、丙○○（原名仇森）、戊○○、己○○、乙○○有其事實欄所載之共同以非法之方法剝奪兒童行動自由之犯行；

戊○○並另有非法持有改造手槍之犯行，因而維持第一審依想像競合犯之規定，從一重論處上訴人等成年人共同以非法之方法剝奪兒童之行動自由各罪刑及依中華民國九十六年罪犯減刑條例予以減刑（甲○○、仇森、林書玄、己○○，均累犯，各處有期徒刑一年六月，均減為有期徒刑九月；

乙○○、戊○○各處有期徒刑一年六月，均減為有期徒刑九月）；

並另依想像競合犯及修正前槍砲彈藥刀械管制條例之規定，從一重論處戊○○未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪刑及依中華民國九十六年罪犯減刑條例予以減刑（處有期徒刑一年六月，併科罰金新台幣〈下同〉十萬元，減為有期徒刑九月，併科罰金五萬元，罰金如易服勞役，以一千元折算一日，及為相關從刑之宣告），駁回上訴人等在第二審之上訴。

已詳敘調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。

對於上訴人等均否認有上開犯行，甲○○辯稱：「蘇淑美透過乙○○向我借錢，尚未還清，我找乙○○要債，衍生之押人討債之事，與我無關」；

乙○○辯稱：「因為蘇淑美將債務往我身上推，又避不見面，所以我看到蘇淑美到法院開庭時，打電話叫戊○○跟蹤蘇淑美看她住哪裡，好與她對帳，釐清債務。

我沒有叫他們去買相機，也沒有叫他把人押走拍裸照，我是叫他把蘇淑美帶到警察局」；

丙○○辯稱：「乙○○一直打電話糾纏我，說賴淑惠沒有出庭，只有蘇淑美出庭，因為我沒有接受處理蘇淑美的案子，她一直問我只有蘇淑美有出庭，要怎麼辦，我跟她說帶蘇淑美到警察局。

她說蘇淑美到警察局又不認帳怎麼辦，我很無奈，所以才冒出『什麼都不寫就帶去埋了。

我跟阿峯講用兄弟方法做事，他連賴淑惠住那裡都不講』、『只是暴力討債就這樣，你現在到警察局她也不屌你，帶去狗籠啦，連小孩一起關，……她帶去拍裸照、凌虐，就這樣……』的話，我講那些話，並沒有那個意思，乙○○一直煩我，我用這些話敷衍她。

後來戊○○、丁○○他們押走蘇淑美對她拍裸照的事情，我都不清楚，也沒有叫他們這樣做」；

丁○○辯稱：「我沒有押走蘇淑美及拍照，也沒有把蘇淑美的小孩帶走。

她的小孩是委託己○○代為照顧，好與我等討論債務的事。

民國九十三年八月四日檢察官開庭完後，我等跟蹤蘇淑美，只是要知道她住何處。

當天沒有去買照相機，也沒有拍照，只是以言詞恐嚇她要拍裸照而已。

而當天蘇淑美之父簽發二十二張本票，並由她弟弟背書及寫擔保書一份，是交給戊○○。

蘇淑美他家人要幫她處理債務，並不是因為我等妨害自由，他們才被逼寫的」；

戊○○辯稱：「當天乙○○到地檢署開庭，打電話給我，說之前被賴淑惠找黑道押走，會害怕，所以我才陪她一起去開庭。

開完庭後，乙○○叫我跟蹤蘇淑美，看她住在哪裡，後來看到蘇淑美在五股下車，就過去叫她，說要打電話報警，叫她不要離開，她當時叫我不要報警，她說她有誠意解決債務，還說要請我等喝咖啡，並說她的小孩還小，請己○○送她的小孩回去。

她的小孩一個國小，一個幼稚園。

後來己○○就把她的兩個小孩載走，載去那裡，我就不清楚了。

後來我等在車上討論債務，因蘇淑美的口氣不好，而發生口角，我問她要去那裡喝咖啡，她就說不要去，所以我等也惡言相向。

但並沒有把她載去新店山上，也沒有跟她拍裸照，就只有在青年公園附近繞。

她看小孩被己○○載走後，就開始耍賴不談債務的事，也對我等惡言相向。

後來大家累了，準備要送她回林口，當天約晚上七、八點，在回林口路上，她自己說她有辦法請他爸爸幫她處理債務。

當天她帶我等人到她爸爸家時，她爸爸說，願意幫她處理債務，由她爸爸開本票，她弟弟背書。

支票是之前就先還她，擔保書是蘇淑美自己寫的，由他爸爸及弟弟簽名，並把本票、支票號碼寫下來。

並不是我等恐嚇、妨害自由，蘇淑美被迫才寫的。

至於扣案槍枝部分，我以為是道具槍，我不知道竟是具有殺傷力之改造手槍及子彈」；

己○○辯稱：「戊○○拿蘇淑美本人簽發的支票去討債，蘇淑美是以本票換回支票。

我會載蘇淑美的小孩離開，是蘇淑美拜託我的，不是我強押走的。

我把小孩送到她家，但她家沒有人，後來戊○○他們說已經到了，蘇淑美打電話給我，說她已經到家了，為何小孩還沒有到家，我當時在她住家附近，就把小孩送回去，我等只是拿支票跟她要錢，照支票金額收錢，並沒有妨害自由，也沒有恐嚇」各等語，經綜合調查證據之結果，認不可採，亦分別在判決內詳予指駁，並說明其理由。

原判決所為論述，核與卷證資料相符，從形式上觀察，並無違背法令之情形。

查認事採證、證據之取捨及證據證明力之判斷，俱屬事實審法院之職權，苟無違背證據法則，自不能指為違法。

本件原審綜合上訴人等及證人蘇淑美、羅Ａ（八十六年生，其餘年籍姓名詳卷）、羅Ｂ（八十七年生，其餘年籍姓名詳卷）、蘇燿鋆、蘇朝坤、廖力賢、姚景岳、趙雲平之供述，並斟酌卷附內政部警政署刑事警察局九十三年八月二十七日刑鑑字第０九三三０一六九五五０號槍彈鑑定書及九十五年九月十五日刑鑑字第０九五０一三三五０五號函及具有殺傷力之改造玩具手槍、改造子彈等證據，參互斟酌判斷，再審酌蘇淑美僅係一女子，豈會隨便讓丁○○、戊○○載至烏來山區拍攝上半身僅著內衣之照片？又豈會讓其年僅七歲

、五歲之子女羅Ａ、羅Ｂ離開母親，另外搭乘素不相識之己○○之車子等情，因而認定上訴人確有上揭犯行，尚非原審主觀之推測，核與經驗及論理法則並不相違背，更非僅憑蘇淑美之證言，即為上訴人不利之認定，亦難認有何採證及證據上理由矛盾之違法情事。

而刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項規定，被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。

考其立法意旨，係以刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之職權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務，爰於第二項明定被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。

至於同法第二百四十八條第一項前段所規定，檢察官「訊問證人、鑑定人時，如被告在場者，被告得親自詰問」，係指「如被告在場者」，始發生「被告得親自詰問」情形。

又同法條第二項前段雖規定，「預料證人、鑑定人於審判時不能訊問者，應命被告在場」，惟其但書復規定，「但恐證人、鑑定人於被告前不能自由陳述者，不在此限」。

故依現行法，並未強行規定檢察官必須待被告在場，始得訊問證人、鑑定人，自不發生在偵查中應行交互詰問（或經被告為反對詰問）之問題，此與在審判中應經交互詰問者不同。

依上所述，被告以外之人在檢察官偵查中依法具結所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。

查蘇淑美在檢察官偵查中之證述，已經具結（見第一二七二九號偵查卷㈡第四三至四七、五四頁），上訴意旨以蘇淑美在檢察官偵查中之證述，未經具結云云，已有未依卷內資料而為指摘之情形；

且依法既未強行規定檢察官在偵查中應行交互詰問（或經被告為反對詰問），上訴意旨以檢察官未賦予其對共同被告或證人為反對詰問，無證據能力云云，係以自己之說詞，任意指摘，並非適法之第三審上訴理由。

又被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，本質上屬於傳聞證據，基於保障被告在憲法上之基本訴訟權，除該被告以外之人死亡、身心障礙致記憶喪失或無法陳述、滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到、或到庭後拒絕陳述等情形外，如已經法院傳喚到庭具結而為陳述，並經被告之反對詰問，前揭以證人身分而在檢察官面前具結之陳述筆錄，除顯有不可信之情況者外，得為證據。

亦即被告以外之人在偵查中經具結所為之陳述，倘該被告以外之人經法院傳喚不到或詰問不能時，上開在偵查中經具結所為之陳述，亦有證據能力而得為判斷之依據。

蘇淑美在偵查中以證人之身分所為之供述，雖屬被告以外之人於審判外之陳述，但依原判決之論證，其偵查中之供述並無顯有不可信之情況（見原判決第七頁），且上訴人等於原審雖聲請傳喚蘇淑美到庭對質詰問，惟該證人經原審傳、拘無著，有原審傳票送達回證及囑託執行拘提函文各一份附卷可稽（見原審卷㈡第八六、一九一、一九九至二０二頁），自難令其到庭接受上訴人等及其辯護人之詰問，此屬詰問權客觀上不能行使之情形，尚難謂原審剝奪上訴人等對該證人行使詰問權之機會。

原判決就其前於本案偵查中之供述，採為論罪依據之一，採證自難認為違法。

上訴意旨徒憑己見，對於原審此項採證職權之適法行使，任意指為違法，自非合法之第三審上訴理由。

另被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之二定有明文。

所謂「被告以外之人於檢察事務官、司法警察（官）調查中所為之陳述，與審判中不符時」，係指被告以外之人於審判中，以證人身分依法定程序，到場具結陳述，並接受被告之詰問，而其陳述與先前在檢察事務官、司法警察（官）調查中之陳述不符者而言。

如被告以外之人未於審判中，以證人身分依法定程序，到場具結陳述，並接受被告之詰問，其於先前之陳述，縱具有特別可信之情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，仍不符上開規定，不得依該規定採為斷罪證據。

本件原判決說明：「蘇淑美於警詢之供述，依其記載內容，係採取一問一答方式，且其於警詢時之供述較接近案發時點，記憶應較為清晰，較少權衡利害得失或受他人干預，依經驗法則，往往較之事後翻異前詞為可信，其憑信性甚高，是蘇淑美之警詢筆錄具有較可信之特別情況，且其警詢筆錄基於發見真實之需求並有重要關係，而為證明犯罪事實之存否並有必要，故蘇淑美於警詢之陳述，符合刑事訴訟法第一百五十九條之二之情形，依法有證據能力」云云（見原判決第七頁），並資為認定上訴人等妨害自由部分犯罪事實之證據之一。

然依卷證資料所載，蘇淑美於第一審及原審均未曾到庭以證人身分具結為陳述，並無所謂「其於司法警察（官）調查中所為之陳述，與審判中不符」之可言，原判決認蘇淑美於警詢之陳述依法有證據能力，其此項採證程序固有瑕疵，惟原判決僅係採用蘇淑美於警詢之證詞作為上訴人等有妨害自由之證據之一，並非採為唯一之證據，即便捨棄此項證據，亦不致動搖原審上述事實之認定，顯於判決結果不生影響，仍不能指為違法，而據為提起第三審上訴之適法理由。

再者，審判期日調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要性之證據而言，故其範圍並非漫無限制，必其證據與判斷待證事實之有無，具有關連性，得據以推翻原判決所確認之事實，而為不同之認定，若僅係枝節性問題，或所證明之事項已臻明瞭，當事人聲請調查之證據，僅在延滯訴訟，自均欠缺其調查之必要性，原審未依聲請為無益之調查，自無違法可言。

上訴人等於原審言詞辯論前雖曾請求調閱蘇淑美住處所在派出所九十三年八月四日之臨檢紀錄表，以資證明彼等並無妨害自由等情，惟原判決已敘明不予為無益調查之理由（見原判決第二十頁），核無應於審判期日調查之證據而未予調查之違法可言。

又戊○○如何持有扣案之改造手槍及子彈後，再交付予己○○寄藏等情，亦據原判決於理由內逐一闡述甚詳（見原判決第二十至二二頁，理由壹、二之乙）。

上訴意旨無視於原判決此部分論述，仍執其無將該槍枝置於自己實力支配之下，該槍非其所有，其無持有該槍之犯意等陳詞，重為事實之爭辯，亦與法律所規定得上訴第三審之理由不相適合。

從而，上訴人等上訴意旨所指各節，或為單純事實之爭執，或不影響全部犯罪事實之認定而於判決無影響，或原審已加審酌、論斷，屬原審得本於職權裁量之事項，已於判決內詳述其認事採證及證據取捨、判斷之理由，為其職權之適法行使，並無違背證據法則之情形，或事證已臻明確並無再為調查必要之裁量事項，亦無上訴意旨所指違背法令之情形。

上訴人等徒憑己意任意指摘原判決違背法令，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，均不相適合，應認其等上訴違背法律上之程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

中 華 民 國 九十八 年 十二 月 三 日
最高法院刑事第二庭
審判長法官 莊 登 照
法官 陳 世 淙
法官 徐 昌 錦
法官 許 錦 印
法官 呂 丹 玉
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十八 年 十二 月 八 日
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