最高法院刑事-TPSM,98,台上,7205,20091203

最高法院刑事判決 九十八年度台上字第七二０五號
上 訴 人 台灣高等法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
選任辯護人 杜英達律師
被 告 乙○○
丙○○
丁○○
上列上訴人因被告等違反洗錢防制法等罪案件，不服台灣高等法院中華民國九十七年十一月六日第二審判決（九十四年度上重訴字第一０四號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署九十三年度偵字第一一五０一號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件檢察官上訴意旨略稱：㈠原審犯罪事實欄認定標前協議之期間自民國九十二年七月至十一月初止，故整個協議之過程及內容，應為納入本件「標前協議」，但原判決理由卻割裂每次協議內容，認為九十二年七月至十月均係被告丁○○、甲○○、張國平等各自提出方案未達成協議，故未採前開協議之內容為「標前協議內容」，原判決所載事實及理由不相一致。

㈡原判決理由認定：雙方協商過程並無公訴人所指底價不得低於新台幣（下同）九億四千萬元之協議內容。

然丁○○供稱：「九十二年七月二十九日乙○○透過甲○○願意退出本標案，同時提出由我設法提高底價之要求，當時雙方均提出備標成本，並達成當底價是九點四億元時，補貼對方六千萬元利潤，若底價提高，利潤相對提高，超過九點四億元以上部分，當作退出本標案一方利潤……」等語，丁○○係本件標案最重要之居間者，所得之傭金由「ＡＬＣＡＴＥＬ ＳＥＬ ＡＧ」公司付出部分高達美金九十二萬餘元，由得標之台灣國際標準公司支付七千萬元傭金其中之二千二百萬元，對此證言，原審未加深究。

㈢九十二年七月三十一日丙○○致電丁○○表示剛從台鐵出來，轉達台鐵意見，反應歐元匯率變動過大，要求提高底價，不要見諸文字，只要請卓伯源出面說就好，局長黃德治就會答應云云，丁○○旋即致電許建都不要發文等情，有通訊監察譯文可稽。

而本件「台鐵計軸器」底價定為九億三千七百五十一萬九千三百三十八元，接近九億四千萬元，是否純屬巧合？原審自應審酌此事實，加以判斷「底價不得低於九億四千萬元」之標前協議是否存在。

㈣本件之得標價係九億三千多萬元，接近標前協議底價九億四千萬元，且甲○○果依標前協議未再競價。

原審未綜合上開事證，遂認定未有九億四千萬元之標前協議存在，其自由判斷之職權行使違背採證法則。

㈤原審誤認九十二年十二月三十日十七時十七分通訊監察譯文內容為：決標後駱一華與甲○○間商討是否針對決標結果提出異議，致認定雙方均實質競價並無標前協議；

然此與卷內證據資料並不完全相符。

該監聽譯文係駱一華向甲○○表示：聽說他們（指台灣國際標準公司）拿九點三億。

甲○○說「是八點二億啦。」

「駱先生，我認為我們現在就是兩個，第一個，現在要不要遵守Ｐｒｏｍｉｓｅ。

第二個就是去翻……」等語。

故由前開譯文可知甲○○以為台灣國際標準公司並未遵守標前協議，以低價八點二億搶標，可能影響七千萬元之傭金，想要去翻案。

原審心證認定，違反經驗法則及論理法則。

再者，原審採為證據之許建都與張國平於九十三年一月六日十五時五十八分通訊監察譯文中許建都所談及競標過程，然許建係不知情之案外人，既未參與標前協議，亦未分得任何傭金，其描述得標過程僅係個人主觀感受，與本案無關，為何可採為有無標前協議之證據？進而推翻檢察官「底價不得低於九億四千萬元」之舉證？原審此項採證違背刑事訴訟法第一百六十條個人意見不得作為證據之規定。

㈥政府採購法第八十七條第四項之罪處罰非法協議行為，應包括「限定底標價格」及「加入非交易所生成本」之情形；

前者如本案檢察官舉證之「九億四千萬元底價約定」，後者如本案「因需給付競標對手一定金額（原審認定七千萬元），而提高投標金額」之情形。

本件約定支付予競爭對手之金額高達全標案之百分之七點五，幾已超過一般標案之合理利潤，依一般經驗法則，怎可能不將此約定給付之金額加入標價。

原審認定雙方係價格之競爭，違背經驗法則及論理法則。

本件台灣國際標準公司最後投標價格是否包括給付對手七千萬元成本在內？原審雖認公訴人以查扣台灣國際標準公司向ＡＬＣＡＴＥＬ ＳＥＬ ＡＧ公司購買計軸系統成本僅七億三千七百餘萬元，遠低於預算底價，然原審認為此項為購料成本，與投標人核算成本並無絕對關係等語；

然台灣國際標準公司之成本為何？原審法院未加調查，有應於審判期日調查之證據未予調查之違法。

㈦原審認本件雙方互相提出條件要求對方退出，其提議之行為僅係政府採購法第八十七條第四項之預備行為；

原審對此說明仍未釐清政府採購法第八十七條第四項之預備行為及同條第六項之未遂犯之認定標準？本件之標前協議之「預備」、「著手」、「既遂」如何認定？此關係本案是否成罪？應於判決書內說明。

㈧甲○○、丁○○、丙○○均涉嫌違反政府採購法第八十七條第四項之罪嫌，其等犯罪之不法所得顯逾二千萬元，乙○○則為掩飾甲○○因重大犯罪之不法所得，渠等均涉有洗錢防制法犯罪。

原審就渠等被訴洗錢防制法部分，遽為無罪之諭知，證據判斷有違反經驗法則及論理法則，其自由判斷之職權行使，顯與採證法則有違云云。

惟查：證據之取捨、事實之認定，乃事實審法院職權行使之範圍，事實審法院經調查證據之結果，本於確信，依自由心證之取捨證據，苟其取捨與經驗法則或論理法則無違，即不得任意指為違法，而據為適法之第三審上訴理由。

本件原判決認定被告甲○○、乙○○有原判決事實欄所載之犯行，因而撤銷第一審關於甲○○、乙○○違反商業會計法部分之科刑判決，改判仍論處甲○○、乙○○共同商業負責人，以明知為不實之事項，而填製會計憑證罪刑（甲○○處有期徒刑八月，減為有期徒刑四月，乙○○處有期徒刑六月，減為有期徒刑三月）。

係以甲○○、乙○○之部分自白，證人即共同被告丁○○、丙○○、證人吳潮德、李金福、許建都、駱一華、黃金正、楊敏、呂冠瑤、陳正順、黃金正、呂冠瑤、陳博志、李金福之證言，台鐵採購計軸系統案卷內簽呈、書函、會議紀錄、開會通知單、公共工程會九十年四月十一日訴字第8913789137號申訴審議判斷書（均影本）、服務顧問契約書、土地銀行松山分行傳票影本、合約影本、台灣鐵路管理局九十四年七月二十七日鐵財材字第0940015264號函、丁○○與張國平通訊監察譯文、丁○○與甲○○通訊監察譯文、丁○○致電丙○○通訊監察譯文、丁○○與MUTTER之通訊監察譯文、甲○○與駱一華通訊監察譯文、君悅飯店住宿單、信用卡簽帳單、翻拍照片、契約書草稿、德意志銀行開戶傳真資料影本、祥豐業公司開立之統一發票影本、黃金正與甲○○通訊監察譯文、呂冠瑤與許建都通訊監察譯文、支票、存款憑條及祥豐業公司存摺（均影本）佐憑、台灣省合作金庫存摺存款對帳單影本、台鐵電務處開會通知單、會議紀錄、簽到簿、台鐵九十二年七月三十日鐵材採字第0920016314號函、中信局購料處九十二年八月二十日（92）中購委一簡字第00373 號函及台鐵製作時序表、中信局購料處開標紀錄、台鐵九十二年十二月二十二日鐵材採字第0920027840號函（均影本）等證據，為綜合之判斷。

並說明公訴意旨另以：㈠丁○○於九十二年七月間知悉台鐵將續行公告招標「計軸器」案，遂透過張國平向ＭＵＴＴＥＲ及台灣國際標準公司之白尚飛表示可居中協議參標對手甲○○、駱一華二人退出標案，ＭＵＴＴＥＲ、白尚飛竟同意丁○○之提議，由丁○○、張國平、丙○○牽線，與登陽企業股份有限公司（下稱登陽公司）甲○○及台灣西門子公司駱一華聯繫；

白尚飛、ＭＵＴＴＥＲ為求得標，以美金一百十五萬一千七百四十八元（折合新台幣約三千九百萬元）之代價，換取丁○○、張國平、丙○○居間協助，終於該案開標前達成協議，渠等共同基於意圖影響決標價格，獲取不當利益之犯意聯絡，協議不為價格競爭，議定由法商阿爾卡特公司及其關係企業支付七千萬元予甲○○、駱一華二人，做為登陽公司不為價格競爭之代價，以促使台灣國際標準公司得標。

因認甲○○、丁○○、丙○○共同涉犯政府採購法第八十七條第四項之罪嫌。

㈡事後上開被告等人共同商議，以訂定不實合約之方式，支付前開不法款項。

乙○○於九十三年三月十五日接獲甲○○之指示，即指示不知情之呂冠瑤赴台灣國際標準公司領取一千一百零二萬五千元支票一紙，並即存入祥豐業公司設於合作金庫銀行台北分行上開活期存款帳戶，予以隱匿。

駱一華得知後即向甲○○要求朋分款項，翌（十六）日，甲○○即由詮安公司帳戶借支三百萬元現金，並交付予駱一華。

嗣前開支票款項兌現入帳後，同年月十八日，甲○○指示乙○○開立金額共六百萬元、未指定受款人之祥豐業公司帳戶支票九紙及三百萬元現金，甲○○將三百萬元現金歸還詮安公司入帳，該九紙支票其中四紙金額共四百五十萬元則存入其本人名義台灣土地銀行松山分行之帳戶提示兌現，另五紙金額共一百五十萬元之支票則於同年月二十二日在台北市開南商工前交付丙○○，作為丙○○協助渠等達成不競價協議之部分代價。

丙○○收受該等支票後，明知該款項係不競價協議之犯罪所得，竟為躲避追查，將之分散存入其父劉廷鏞、母劉林愛及妻子劉慧君分別設於台灣銀行中和分行、板信銀行民族分行與玉山銀行內湖分行帳戶內提示兌現，予以隱匿。

甲○○亦於事後指示乙○○製作丙○○向祥豐業公司借款一百五十萬元之不實借據一紙，俾便日後以「借款」搪塞，惟因乙○○誤將丙○○姓名繕打為「劉天福」，甲○○始未將該不實借據交予丙○○簽字。

乙○○復於九十三年六月間收受台灣國際標準公司簽發面額一千八百三十七萬五千元支票後，亦將之存入合作金庫銀行台北分行隱匿，嗣私自先行動支部分不法款項，認甲○○、丙○○及乙○○等人涉犯洗錢防制法第九條第一項之罪嫌。

㈢丁○○居中促成前述不競價協議後，一再向ＭＵＴＴＥＲ催索報酬，經與白尚飛、ＭＵＴＴＥＲ多次討價還價後，最後商定支付美金一百十五萬一千七百四十八元報酬，並同以簽訂不實商業交易合約之方式在國外付款。

丁○○為免遭查緝，徵得不知情妻姐馬玉娟同意，以其名義在模里西斯註冊登記成立模里西斯商ＴＯＰＢＡＳＥ ＴＥＣＨＮＯＬＯＧＹ ＬＩＭＩＴＥＤ，ＭＡＵＲＩＴＩＵＳ公司（中文名稱：頂基科技股份有限公司，下稱：頂基公司）。

丁○○明知該公司從未與「ＡＬＣＡＴＥＬＳＥＬ ＡＧ公司」有實際交易或訂定市場研究合約，亦未提供相關服務，竟以馬玉娟之名義，在九十三年三月三十日「ＡＬＣＡＴＥＬ ＳＥＬ ＡＧ公司以美金一百十五萬元委託頂基公司從事市場研究」之不實合約上簽名，並以該公司名義開立九十二萬一千三百九十八美元之不實商業發票會計憑證一張，親至白尚飛之辦公室交其轉送至「ＡＬＣＡＴＥＬ ＳＥＬ ＡＧ」公司予ＭＵＴＴＥＲ，據以辦理支付等同於合約金額之第一期款項，以期隱匿犯罪所得，同年五月十一日，「ＡＬＣＡＴＥＬ ＳＥＬＡＧ」公司果匯款九十二萬一千三百九十八美元至頂基公司設於中國國際商業銀行新店分行帳戶。

丁○○收得前述不法報酬後，從中匯付十五萬美金至花旗銀行新加坡分行張國平帳戶予張國平，復迂迴將款項分散匯入中國國際商業銀行新店分行（戶名：馬玉娟）、安泰銀行新店分行（戶名：蔡桃英）、合作金庫銀行五洲分行帳戶（戶名：馬玉娟）、華南銀行三重分行帳戶（戶名：馬玉娟）、台灣銀行屏東分行帳戶（戶名：馬玉娟）、台北商業銀行南門分行帳戶（戶名：馬玉娟）、第一銀行木柵分行帳戶（戶名：蔡楊柳）以及花旗銀行香港分行ＴＯＰＢＡＳＥ ＴＥＣＨＮＯＬＯＧＹ ＬＩＭＩＴＥＤ，ＨＫ（負責人：蔡奉文）等諸多人頭帳戶隱匿，企圖躲避查緝。

因認丁○○涉犯洗錢防制法第九條第一項、商業會計法第七十一條之罪嫌。

經審理結果，以：（一）、依丁○○於法務部調查局台北市調查處（下稱台北市調查處）之供述及九十二年七月三十日丁○○致電張國平表示：「甲○○要投降，後來又找我去談，甲○○找宋乃午希望把阿爾卡特排除，宋乃午事先知道甲○○會來找他，我遂請宋乃午告知甲○○只有二家才可開標，甲○○在見了宋乃午後，覺得把阿爾卡特公司排除機會不大，就透過丙○○向我轉達願意退出本標案，同時提出由我設法提高底價的要求」，九十二年七月三十一日丙○○致電丁○○表示剛從台鐵出來，轉達台鐵意見，反應歐元匯率變動過大，要求提高底價，不要見諸文字，只要請卓伯源出面說就好，局長黃德治就會答應，丁○○旋即致電許建都不要發文等情，均有九十二年七月三十一日九時四十五分丁○○與丙○○通訊監察譯文、同日十七時三分丁○○與許建都通訊監察譯文可稽；

九十二年八月四日丁○○將甲○○擬定之草約傳真予ＭＵＴＴＥＲ，原先講好主標者給對方六千萬元，甲○○在草約上寫四千五百萬元，主要是給自己留後路，當阿爾卡特出局時，登陽公司僅需給阿爾卡特利潤四千五百萬元，亦據丁○○供述在卷；

九十二年八月七日張國平致電丁○○，丁○○轉達甲○○希望在九十二年八月與ＭＵＴＴＥＲ在新加坡簽約之意，亦有該日二十三時三十四分通訊監察譯文可考；

九十二年八月八日張國平致電丁○○，指前述甲○○所提供草約，ＭＵＴＴＥＲ之律師意見是要改成Ｐｒｏｊｅｃｔ ｏｆ ｃｅｒｔｉｆｉｃｉａｔｉｏｎ，避免和台鐵有關，復據丁○○供述在卷，且有當日十三時四十三分通訊監察譯文可查；

九十二年八月九日丁○○致電甲○○，二人約在遠東國際大飯店大廳，丁○○將ＭＵＴＴＥＲ審閱後的契約轉交給甲○○，甲○○見面後表示阿爾卡特規格會過不了，雙方並未簽約，並據甲○○、丁○○供述在卷，併有該日二十時二十二分通訊監察譯文可稽，從上述各方於九十二年七、八月間協商之過程，可見彼此並未達成任何協議。

（二）、九十二年十月十四日甲○○、丙○○、丁○○在遠東國際大飯店密商，甲○○表明願意退出，但要求阿爾卡特公司以不可撤銷信用狀方式支付七千萬元予甲○○、駱一華，且台灣國際標準公司須使用西門子協力廠商生產之計軸器零件參標，張國平認為可行，提議以研究報告當作服務，丁○○遂請張國平請示ＭＵＴＴＥＲ，但此方案最後仍告作罷等情，為甲○○、丁○○供述在卷，丙○○亦不否認曾與丁○○、甲○○確有在遠企見面等語，許建都亦證稱：丁○○曾告訴伊阿爾卡特公司應開立信用狀補償登陽公司備標損失，但伊覺得顧問的話只能聽聽等語，顯見雙方迄九十二年十月間尚未達成協議。

（三）、迨九十二年十一月初，白尚飛、甲○○與駱一華初步達成口頭協議，約定登陽公司以英屬維京群島商ＣＰＩＬ公司，法商阿爾卡特公司則以台灣國際標準公司同時投標；

雙方仍各自競標，惟得標一方應支付七千萬元代價予未得標之一方之事實。

甲○○於台北市調查處亦供稱：當時丁○○、張國平、ＭＵＴＴＥＲ等人數度與我洽商不是協商退出本標案，而是彼此都以對方計軸產品投標等語，依雙方於標前所為協商過程，縱相關人等已達成協議，仍未見公訴人所指「底價不得低於九億四千萬元」之協議內容。

（四）、參以九十二年十二月三十日本件計軸器標案進行價格標，開標結果，台灣國際標準公司以十億五千八百十六萬八千一百六十八元、ＣＰＩＬ公司則以歐元二千三百三十九萬四千五百元（以九十二年十二月二十九日匯率：一歐元折合台幣四十二點六四元計算，約合台幣十一億二千六百七十五萬九千九百五十二元）競價，均未進入底價九億三千七百五十一萬九千三百三十八元，繼由台灣國際標準公司優先減價為九億九千六百零二萬七千三百十一元，仍未進入底價，再進行第一次比減價，台灣國際標準公司最後決定投標價為九億三千一百七十六萬七千四百五十八元（含營業稅），ＣＰＩＬ公司投標價為歐元一千九百八十八萬七千四百二十九元（依招標文件比價公式換算為新台幣九億五千七百八十萬零五百七十七點零一元），最低標廠商之標價未超過底價，乃決標予台灣國際標準公司，彼此並未使用對方系統投標等情，業據甲○○供明在卷，並經證人許建都、黃金正、吳潮德分別證述屬實，且有中央信託局購料處開標紀錄可查。

又依九十二年十二月三十日十七時十七分通訊監察譯文顯示，決標後駱一華與甲○○間商討是否針對決標結果提出異議，並據甲○○提出登陽公司就上開決標結果草擬之異議書函稿一份為憑。

再依許建都與張國平於九十三年一月六日十五時五十八分通訊監察譯文，其描述競標過程內容觀之，可證並無公訴人所指「底價不得低於九億四千萬元」之協議內容存在，甚且雙方均為競價。

是甲○○等人辯稱於標前並未達成不為價格競爭之協議內容，應非虛妄。

（五）、依證人許建都及陳正順於台北市調查處之供述，參以張國平與許建都於九十三年一月六日十五時五十八分通訊監察譯文所載，張國平稱：「你們得標那天，ＭＵＴＴＥＲ跟我通電話，他有點緊張」、「他說價格降那麼大，他有點問題」等語，顯見在激烈競標下，台灣國際標準公司縱使得標，能否從該標案中獲取利潤，不無疑問。

況本件台灣國際標準公司最後投標價格是否包括給付對手七千萬元成本在內，從卷內各項證據並無法查知。

公訴人以查扣台灣國際標準公司向ＡＬＣＡＴＥＬ ＳＥＬ ＡＧ公司購買計軸系統成本僅七億三千七百餘萬元，低於預算底價甚低云云，然此項購料成本，與投標人核算成本並無絕對關係，尚難遽而推斷甲○○等人確有上開違反政府採購法犯行。

（六）、甲○○既未與其他投標廠商在標前有何不為價格競爭之犯行，丙○○、乙○○更未參與標前磋商行為，均不構成犯罪，有如上述。

嗣後渠等所為各項轉帳、匯款或簽發支票、兌領等行為，或係朋分利益（給付駱一華三百萬元部分），或係其他原因（支付一百五十萬元予丙○○部分），自不構成洗錢犯行。

（七）、丁○○僅係居間協調聯繫，並未實際參與雙方協議過程，況甲○○與駱一華、白尚飛等人標前磋商協議內容並不涉及政府採購法第八十七條所稱「不為價格競爭協議」，而不構成該項罪名，難認係不法犯罪行為，則丁○○於九十三年五月十一日利用頂基公司設於中國國際商業銀行新店分行帳戶取得ＡＬＣＡＴＥＬ ＳＥＬ ＡＧ公司匯款九十二萬一千三百九十八美元後，從中匯付十五萬美金至花旗銀行新加坡分行張國平帳戶，並將款項分散匯入馬玉娟、蔡桃英、蔡楊柳、香港頂基公司等人帳戶之行為，均屬丁○○自由處分財產行為，不得遽認係掩飾或隱匿重大犯罪所得，難謂有何洗錢之犯行。

（八）、甲○○、乙○○固明知台灣國際標準公司並無向祥豐業公司購買「台鐵計軸器」一案相關軟體，且阿爾卡特標準公司亦未委託英屬維京群島商ＳＯＵＴＨ ＷＥＳＴ ＯＣＥＡＮ ＬＩＭＩＴＥＤ公司拓展市場，猶於九十三年三月二日在駱一華辦公室分別在國內、外合約簽字，與白尚飛等人製作內容虛偽之文書。

然甲○○、乙○○等均係有權製作之人，且該契約之作成係一般人即能為之，僅係作為雙方意思表示合致之證明，並非必須委由具有一定從事業務身分者於執行業務始能辦理作成，難認該契約之作成與其等業務有密切關係，尚與「業務上作成之文書」涵義有別。

上開國內、外合約縱有內容填載不實情形，亦難令甲○○、乙○○負刑法第二百十五條之罪責。

（九）、阿爾卡特標準公司為求順利取得上開標案，於八十九年五月十九日與丁○○設立之力昇公司簽定顧問契約，明訂以得標價（含稅）扣除稅後百分之三為服務費用，委請丁○○針對上開標案提供投備標、競爭對手資訊及雜項服務等，繼於九十三年八月三日修改上開合約，約定若競爭對手登陽公司異議成立所生之備標損失概由力昇公司負責，並補貼力昇公司一百萬元；

嗣因上開標案延宕經年未決標，期間所生交際費用均由丁○○吸收，故九十二年二月十四日雙方再度修改合約，將力昇公司服務費用提高至百分之四點七五；

上開標案由台灣國際標準公司得標後，丁○○又於九十三年三月三十日以頂基公司與阿爾卡特方面重新簽定顧問合約，調整服務費用為百分之六，約合美金一百十五萬元，阿爾卡特公司最後依此合約付款等情，業經丁○○供述在卷，且有上開合約書影本佐證。

而頂基公司係丁○○徵得不知情之妻姐馬玉娟同意，以其名義在模里西斯登記成立，是丁○○應係頂基公司實際負責人。

丁○○既有受任提供競標資訊等服務予阿爾卡特公司，據此契約收取顧問、服務等費用，難認有何不實，況上開合約書係丁○○與阿爾卡特公司作為意思表示合致之證明，並非基於丁○○業務上所製作，尤難認為有何業務登載不實可言。

（十）、商業會計法第七十一條第一款之明知為不實之事項，而填製會計憑證或記入帳冊罪，以商業負責人、主辦及經辦會計人員或依法受託代他人處理會計事務之人員，有以明知為不實之事項，而填製會計憑證或記入帳冊之行為，為其成立要件。

苟非商業會計法所稱商業負責人，縱有不實之填製記載，除成立他罪名外，尚難以該罪相繩。

丁○○以頂基公司名義於九十三年三月三十日簽立金額九十二萬一千三百九十八美元之商業發票，因頂基公司並非依據我國法令成立或認許之公司，亦非商業登記法所稱組織，是丁○○既非商業會計法第八條所稱商業負責人，其所登載之會計憑證縱有不實，亦難以商業會計法相繩，況上開商業發票所載收受款項名目係因顧問費用，有商業發票影本可考，核與實際收支原因相符，更難認內容有何不實，故丁○○此部分所為，並不成立犯罪。

原審因而就丁○○、丙○○部分維持第一審為無罪之諭知，另就甲○○、乙○○部分，以公訴人認此部分如成立犯罪，與前揭論罪科刑部分有裁判上一罪關係，而不另為無罪之諭知，並駁回檢察官在第二審之上訴，已詳細敘述其所憑之證據及認定之理由，所為論斷，俱有卷存證據資料可資覆按，並無採證或認定事實違背經驗法則或論理法則，或其他違背法令之情形。

且（一）、政府採購法第八十七條第四項之罪處罰非法協議行為，除廠商間以契約、協議或其他方式之合意，使廠商不為投標或不為價格競爭之結果外，行為人主觀上尚必需有影響決標價格或獲取不當利益之意圖，始克成立本罪。

即本罪所處罰之非法協議行為，限於使廠商不為投標或競價而有影響決標價格或獲取不當利益為目的。

所謂獲取不當利益之意圖，係指為使廠商不為投標或不為價格競爭所取得之利益，而「不為價格之競爭」，除形式上各投標人不為價格競標外，包括非法協議投標人互相通謀，其目的在透過協商確定使他人不在一定價格以上（以下）在內。

此項協議內容，既係犯罪構成要件，仍應有積極證據以資證明。

原判決說明：依丁○○、甲○○於台北市調查處之供述，以及丁○○與張國平間於九十二年七月三十日二十一時三十九分；

丁○○與丙○○間於同年月三十一日九時四十五分，丁○○與許建都間於同年月三十一日十七時三分，丁○○與甲○○間於同年八月九日二十時二十二分之通訊監察譯文顯示，九十二年七、八月間協商之過程，彼此並未達成任何協議。

而九十二年十月十四日甲○○、丙○○、丁○○在遠東國際大飯店密商後所提出之方案最後仍告作罷等情，亦經甲○○、丁○○供述在卷。

迨於九十二年十一月初某日，雙方經多次折衝後，白尚飛、甲○○與駱一華初步達成口頭協議，約定「登陽公司以英屬維京群島商ＣＰＩＬ公司、法商阿爾卡特公司則以台灣國際標準公司同時投標；

雙方仍各自競標，惟得標一方應支付七千萬元代價予未得標之一方」，該項協議，仍未見公訴人所指「底價不得低於九億四千萬元」之內容。

甲○○等人各自提出之方案，既均未獲致各投標人不為投標或不為價格競爭之結果，仍維持各自競標之局面，原判決理由認本案投標前並未達成不為價格競爭之協議，自無不合。

並無上訴意旨㈠所指事實認定與理由說明不相一致之情形。

（二）、原判決引用丁○○於台北市調查處之供述，九十二年七月三十日二十一時三十九分丁○○致電張國平之通訊監察譯文、九十二年七月三十一日九時四十五分丁○○與丙○○通訊監察譯文、同日十七時三分丁○○與許建都通訊監察譯文等證據，均在說明甲○○等於九十二年七、八月間縱有協商，惟結論是彼此並未達成任何協議。

而丁○○於台北市調查處之供述雖述及：「當時雙方均提出備標成本，並達成當底價是九點四億元時，補貼對方六千萬元利潤，若底價提高，利潤相對提高，超過九點四億元以上部分，當作退出本標案一方利潤」等語，但隨後又稱：「後張國平跟我說阿爾卡特不同意，就不了了之」等語（見九十三年偵字第一一五○一號卷㈢第九五頁）。

顯見並未達成「底價不得低於九億四千萬元」之標前協議。

又本件台灣國際標準公司最後投標價格是否包括給付對手七千萬元成本在內，從卷內各項證據並無法查知，台灣國際標準公司最後投標價格是否真的有利可圖？公訴人並未提出積極證據以證明之。

上訴意旨徒以丁○○所稱之底價九億四千萬元，接近實際所定底價九億三千七百五十一萬九千三百三十八元，又本件全標案得標金額為九億三千一百七十六萬七千四百五十八元，而約定支付予競爭對手之金額高達七千萬元，佔全標案之百分之七點五，以及台灣國際標準公司向ＡＬＣＡＴＥＬ ＳＥＬ ＡＧ公司購買計軸系統成本僅七億三千七百餘萬元，低於預算底價等臆測之詞而質疑有底價不得低於九億四千萬元標前協議之存在，尚非適法之第三審上訴理由。

（三）、刑法之未遂犯，係指已經著手於犯罪構成要件行為之實行，而尚未完全實現法定犯罪構成要件者而言；

其若尚在預備階段，乃開始實行前之準備行為，是否開始實行，尚未可知，與實現犯罪構成要件事實，尚有一段距離，是行為必達於開始實行階段，始有既遂、未遂可言，倘尚未著手犯罪之實行，自不成立未遂犯。

又政府採購法第八十七條第四項係規定：意圖影響決標價格或獲取不當利益，而以契約、協議或其他方式之合意，使廠商不為投標或不為價格之競爭者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新台幣一百萬元以下罰金。

並處罰其未遂犯。

是本條項之犯罪，以行為人主觀上有影響決標價格或獲取不當利益之意圖，並以契約、協議、合意等為手段，而達於使廠商不為投標或不為價格競爭之結果為要件，其犯罪行為始能成立。

原判決說明：雙方投標前縱有互相提出條件要求對方退出，其提議之行為，僅係政府採購法第八十七條第四項之預備行為，必雙方意思合致後，果為「不為投標」或「不為價格之競爭」之行為，始為著手。

本件原判決既認定雙方投標前並未達成任何不為投標或不為價格競爭之協議，顯然並未達於開始實行階段，尚未著手犯罪之實行，自不成立未遂犯。

上訴意旨係憑己見，就原判決已說明事項，任意指摘為違法。

核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。

（四）、又洗錢行為係指行為人為掩飾或隱匿自己重大犯罪所得財物或財產上之利益（洗錢防制法第二條第一款），或行為人掩飾、收受、搬運、寄藏、故買或牙保他人因重大犯罪所得財物或財產上之利益（同法第二條第二款）。

犯政府採購法第八十七條之罪，其犯罪所得在新台幣二千萬元以上者，亦屬重大犯罪行為，修正前洗錢防制法第三條第二項第二款固定有明文，惟仍須行為人犯上開重大犯罪始足當之。

本件原判決認定：甲○○未與其他投標廠商在標前有何不為價格競爭之犯行，丙○○、乙○○更未參與上開標前磋商行為，均不構成犯罪行為，嗣後渠等所為各轉帳、匯款或簽發支票、兌領等行為，或係朋分利益，或係其他原因，自不構成洗錢犯行。

另丁○○僅係居間協調聯繫，並未實際參與雙方協議過程，況甲○○與駱一華、白尚飛等人標前磋商協議內容並不涉及政府採購法第八十七條所稱「不為價格競爭協議」，而不構成該項罪名，難認係不法犯罪行為，從而其於九十三年五月十一日利用頂基公司設於中國國際商業銀行新店分行帳戶取得ＡＬＣＡＴＥＬ ＳＥＬ ＡＧ公司匯款九十二萬一千三百九十八美元後，從中匯付十五萬元美金至花旗銀行新加坡分行張國平帳戶，並將款項分散匯入馬玉娟、蔡桃英、蔡楊柳、香港頂基公司等人帳戶，仍屬丁○○自由處分財產行為，不得遽認係掩飾或隱匿重大犯罪所得，難謂有何洗錢之犯行等語。

原判決既已詳述其取捨證據及判斷證據證明力之理由，亦未違背經驗法則或論理法則，自無不合證據法則或判決理由不備之違法。

至其餘上訴意旨，則係就屬原審採證認事職權之適法行使及原判決已說明事項，徒憑己見，任意指摘為違法，且仍為單純事實之爭執，要難謂為適法之第三審上訴理由。

依上揭說明，本件上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

中 華 民 國 九十八 年 十二 月 三 日
最高法院刑事第二庭
審判長法官 莊 登 照
法官 陳 世 淙
法官 徐 昌 錦
法官 許 錦 印
法官 呂 丹 玉
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十八 年 十二 月 九 日
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