最高法院刑事-TPSM,98,台上,7208,20091203


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最高法院刑事判決 九十八年度台上字第七二○八號
上 訴 人 甲○○(原名林峰如)
1(另案在台灣台南監獄執行中)
選任辯護人 蔡陸弟律師
上 訴 人 乙○○
選任辯護人 梁智豪律師
上列上訴人等因強盜案件,不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十八年九月二十一日第二審更審判決(九十八年度重上更㈣字第四三號,起訴案號:台灣高雄地方法院檢察署九十一年度偵字第二四一一○、二五五六三、二六六八七號),提起上訴,本院判決如下:

主 文

原判決關於甲○○部分撤銷,發回台灣高等法院高雄分院。

其他上訴駁回。

理 由

一、發回部分(即甲○○部分):本件原判決認定:上訴人甲○○(原名林峰如)為供強盜之用,基於概括之犯意,意圖為自己不法之所有,於民國九十一年八月二十七日在屏東縣屏東市○○路六六七號前,竊取王漏得所有之VK─二八一七號歐寶自用小客車一輛,及於同年月二十八日在高雄市○○區○○路一二九巷內,竊取盧一雄所有之F六─二二七二號自用小客車車牌二面,懸掛於上開竊得之歐寶自用小客車上,供為強盜財物之交通工具。

甲○○復與後述之乙○○,及已判刑確定之曾明南等人,共同基於強盜之概括犯意,或由曾明南、乙○○(諒係甲○○之誤)為一組;

或由曾明南、乙○○、甲○○為一組,於原判決附表(下稱附表)一所示之時間、地點,攜帶兇器(即開山刀及不能證明具有殺傷力之玩具槍),以強暴、脅迫之方法,至使被害人不能抗拒,而強盜各該被害人之財物,詳如附表一所示。

甲○○計參與附表一編號1、2、4、5所示部分,共四件等情。

因而撤銷第一審關於甲○○部分之判決,依想像競合犯及修正前刑法連續犯、牽連犯規定,從一重改判論處甲○○共同連續意圖為自己不法之所有,結夥三人以上,攜帶兇器,以強暴、脅迫至使不能抗拒,而取他人之物罪刑,固非無見。

惟查:㈠、第二審法院認為上訴無理由者,或上訴有刑事訴訟法第三百六十二條前段(即上訴不合法律上之程式或法律上不應准許或其上訴權已經喪失)之情形者,應以判決駁回之,同法第三百六十七條前段、第三百六十八條定有明文。

至於同法第三百六十九條第一項前段所規定「第二審法院認為上訴雖無理由,而原判(指第一審判決)不當或違法者,應將原審判決經上訴之部分撤銷,就該案件自為判決」,係指有合法之上訴為前提,倘「上訴不合法律上之程式或法律上不應准許或其上訴權已經喪失」者,縱原判決(指第一審判決)有不當或違法情形,仍不得將第一審判決撤銷改判。

本件經第一審判決後,甲○○對於有罪部分上訴,檢察官則僅對於不另為無罪諭知部分上訴(未對有罪部分上訴)。

原審經審理結果,認為「甲○○上訴逾期,而應駁回其上訴」(見原判決第三十三頁第三行),但並未在主文諭知駁回甲○○之上訴,其宣示之主文,與所載之理由不相適合,自有理由矛盾之違誤。

又原判決除認「甲○○上訴逾期,而應駁回其上訴」外,復以「檢察官上訴意旨,以原審(指第一審)判決就被告二人不另為無罪諭知部分不當,亦無理由」(見原判決第三十三頁第五行至第六行)。

原判決既認甲○○對於有罪部分之上訴,已經「逾期」,檢察官對於甲○○不另為無罪諭知部分之上訴,亦「無理由」。

於此情形,甲○○有罪部分既無合法之上訴,乃原判決未分別駁回甲○○、檢察官之上訴,卻將甲○○有罪部分撤銷改判,併有未合。

㈡。

在監獄或看守所之被告,於上訴期間內向監所長官提出上訴書狀者,依刑事訴訟法第三百五十一條第一項規定,視為上訴期間內之上訴,固無在途期間可言。

但參酌同條第四項規定,在監所之被告亦得不經監所長官提出上訴書狀。

倘其未經監所長官,而逕向法院提出上訴書狀,且該監所不在法院所在地者,仍應依同法第六十六條規定,扣除其在途之期間。

原判決雖以:本件經第一審判決後,甲○○聲明不服,於九十二年十月二十一日提起第二審上訴,惟第一審判決係於九十二年十月九日送達於甲○○,有送達證書可稽,而當時甲○○羈押在台灣高雄看守所(與台灣高雄第二監獄合署),並向看守所長官提出上訴狀,即無在途期間可言,則甲○○之上訴期間自九十二年十月十日起算,算至同月十九日屆滿十日,因九十二年十月十九日為星期日,以其次日代之,至九十二年十月二十日應已屆滿,乃甲○○至九十二年十月二十一日始向看守所長官提出上訴狀,提起上訴,其上訴業已逾期云云。

惟依卷內資料及原判決之說明,甲○○所提出之上訴狀計有二份,一份向監所長官提出,一份未經監所長官,直接向法院提出(見原審上訴卷第一宗第二十一頁至第二十三頁、第二十五頁至第二十七頁及原判決第四頁第五行)。

其中向監所長官提出之上訴狀雖已逾期,但直接向法院提出之上訴狀有無逾期,原審未斟酌台灣高雄看守所(與台灣高雄第二監獄合署),是否在法院所在地,有無扣除在途期間之問題,即逕認「甲○○上訴逾期,應駁回其上訴」(見原判決第三十三頁第三行),亦嫌速斷。

㈢、原判決事實認定,甲○○基於強盜之概括犯意,與乙○○等人於附表一所示之時間、地點,攜帶兇器,以強暴、脅迫之方法,至使被害人不能抗拒,而強盜各該被害人之財物,詳如附表一所示。

甲○○計參與附表一編號1、2、4、5所示,四件加重強盜犯行。

惟依附表一所示,編號4之犯罪行為人為「曾明南、乙○○、黃國展」三人,與事實欄所載「甲○○」參與該次行為不符。

另編號3之犯罪行為人為「曾明南、乙○○、甲○○」三人,但事實欄並未認定「甲○○」參與該次犯行。

亦即編號3、4部分,甲○○究竟參與何次行為,其事實與附表之記載,不相適合。

前揭違背法令情形,影響於甲○○部分事實之確定及其第二審之上訴是否逾期,本院無可據以為裁判,應認原判決關於甲○○部分,仍有撤銷發回更審之原因。

原判決說明甲○○不另為無罪諭知及不得上訴於第三審之竊盜部分,基於審判不可分原則,併予發回。

二、駁回部分(即乙○○部分):按刑事訴訟法第三百七十七條規定,上訴於第三審法院,非以判決違背法令為理由,不得為之。

是提起第三審上訴,應以原判決違背法令為理由,係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料,具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當,或所指摘原判決違法情事,顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形,不相適合時,均應認其上訴為違背法律上之程式,予以駁回。

本件上訴人乙○○上訴意旨略稱:㈠、其於九十一年十月三十一日在警詢時之自白,雖承認曾參與共同被告曾明南等人之三件強盜案,但「係因承辦員警當時以被告(即乙○○,下同)之女吳婉綺持有贓物手機一支,並以脅迫、恐嚇之方式,強迫被告必須與員警配合,否則要把被告之女以收受贓物罪移送法辦,如不配合的話,還會每天將被告借提至警局」,其為保護女兒之情況下,不得已才配合警方承認與共同被告曾明南犯三件強盜案。

嗣經法院勘驗該錄音帶及筆錄內容,復經法務部調查局鑑定該錄音帶,證明該次警詢錄音帶並非全程錄音,曾中斷十四次,且在重要關鍵處中斷。

證人即承辦警員蔣昭南雖證稱:「外面有長官找、或人犯要上廁所、或我們要上廁所的時候中斷,並否認於案情重要部分中斷」。

然依刑事訴訟法第一百條之一第一項前段規定:「訊問被告,應全程錄音;

必要時,並應全程錄影」。

以擔保程序之合法,並確保自白之任意性。

警方違反上開保障被告自白任意性之規定,則乙○○在此情形下所為之自白,應推定非出於任意性而排除其證據能力。

㈡、乙○○於九十一年十一月二十六日在檢察官偵訊時之自白,因係在警察局進行偵訊(按卷內資料,係在檢察署訊問),至偵訊到一半,始知是檢察官訊問。

警方人員復在一旁戒護,及要求不要亂講話。

若乙○○先前在警詢時之非任意性自白,延伸至檢察官之偵訊,後者之自白,仍不具證據能力。

㈢、共同被告曾明南於警詢時自白之錄音過程,經勘驗結果,在重要關鍵處亦有中斷情形,並非全程錄音。

其間曾明南且曾問:「這個是什麼字,我看不懂」、「這個字我不會唸」、「這樣我會看花了」等語。

足見曾明南於警詢時之自白,亦非出於任意性。

此與警員證述「係曾明南向警方自首犯罪之後,才查獲本件」之情形,迥然不同。

檢察官並未提出具體事證,足以證明乙○○及共同被告曾明南之警詢自白確係出於任意性,法院亦未再進一步調查,即遽以上開自白作為認定乙○○犯罪之證據,其判決難謂於法無違。

㈣、共同被告曾明南因另案竊盜罪被通緝,於九十一年十月二十九日經警逮捕歸案,竟於到案後翌日,向警方自首另犯三十五件強盜案,並將其細節,交代鉅細靡遺,但其中僅有四名被害人報案。

該「自首」之動機、「記憶」力之強大,有違一般經驗法則。

嗣曾明南於上訴審時,證述:「我沒有作那麼多件,我只有作二件,是警察告訴我以自首來辦,頂多判個四、五年而已,不知道會判這麼重」,並稱乙○○「沒有」參與,是因借錢未果發生不愉快,所以才把他們供出來。

又證人即曾明南之同居女友吳水春,亦證述:「他(指警方)說叫他(指乙○○)把全部事情說出來會讓他判比較輕,說他會用自動到案說明判,自動提供案情」。

另曾明南於第一次警詢時,並未具體陳述案情之內容,但於第二次警詢,即為較詳盡之陳述,足見是依照警方提供之資料而為供述。

再者,曾明南及其女友吳水春均有施用毒品之習慣與前科,緝獲當日,並在曾明南身上查獲海洛因、注射針筒,但曾明南與吳水春生有一女兒須撫養,不能被收押,即與警方談妥條件,故涉嫌毒品部分並未移送偵辦。

足證曾明南是為減輕其刑之寬典,而與警方條件交換,「概括承受」犯三十五件強盜案,並按照被害人所述之強盜人數,再誣指乙○○為共犯。

本件並無其他補強證據,足資證明曾明南於警詢時之自白具有真實性,且其於第一次、第二次之警詢陳述,並不一致,有誣陷乙○○之虞。

原審依憑曾明南前後不一之陳述,採為認定乙○○犯罪事實之證據,其判決自屬於法有違。

㈤、原判決認定乙○○參與附表一編號1、2、3、4所示,四件加重強盜犯行,除以乙○○及共同被告曾明南於警詢時之自白採為證據外,祇有被害人等證述被強盜之過程、歹徒之人數及被強盜之財物等情形,並無其他不利於乙○○之補強證據,足以證明乙○○確有參與附表一編號1、2、3、4所示之犯行。

㈥、原判決認定,附表一編號3之強盜案所使用之贓車,係改懸掛F六─二二七二號車牌之歐寶自用小客車。

惟附表一編號3強盜案之犯罪日期為九十一年八月二十三日(按原判決係認定在九十一年八月二十八日之後),而前揭小客車係九十一年八月二十七日失竊、F六─二二七二號車牌係九十一年八月二十八日失竊,故發生附表一編號3之強盜案時,該小客車及車牌尚未失竊,況乙○○嗣後復另因毒品案入獄(按自九十一年九月二日起送強制戒治,見原審更㈢卷第一宗第一三四頁),並未看見該車,另在曾明南處查扣之開山刀二支、頭套三件,並無證據足資證明係乙○○使用之犯罪工具。

原判決僅憑乙○○及共同被告曾明南之自白,認定乙○○犯罪,有理由不備之違法。

㈦、本件在乙○○之女兒處查獲之手機一支(即附表一編號2強盜案之贓物),係曾明南所贈送,並非乙○○強盜所得之贓物。

原審不予採納,有理由不備之違法云云。

惟查:原判決綜合全案卷證資料,本於事實審法院之推理作用,認定上訴人乙○○曾於八十年間因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件,經台灣高雄地方法院判處有期徒刑一年二月,又於八十一年間犯盜匪罪,經原審法院判處有期徒刑九年,應執行有期徒刑九年四月確定,於九十年四月三十日執行完畢。

復與前述之甲○○,及已判刑確定之曾明南、另案審理之黃國展等人,共同基於強盜之概括犯意,或由曾明南、乙○○、甲○○為一組(即附表一編號1、2、3部分);

或由曾明南、乙○○、黃國展為一組(即附表一編號4部分),以頭套矇面,於附表一所示之時間、地點,攜帶兇器(即開山刀及不能證明具有殺傷力之玩具槍),以強暴、脅迫之方法,至使被害人等不能抗拒,而強盜各該被害人之財物,詳如附表一所示。

乙○○計參與附表一編號1、2、3、4所示,共四件加重強盜。

嗣曾明南因另案通緝,於九十一年十月二十九日下午五時四十分許,在高雄市○○○路與忠孝路口為警逮捕,而向警方自首強盜,旋在曾明南之住處扣得渠等所有,供上開強盜所用之開山刀二支、頭套三個,並查獲乙○○等情。

因而撤銷第一審關於乙○○部分之判決,依想像競合犯及修正前刑法連續犯規定,改判論處乙○○共同連續意圖為自己不法之所有,結夥三人以上,攜帶兇器,於夜間侵入住宅,以強暴、脅迫至使不能抗拒,而取他人之物(累犯,處有期徒刑十年)罪刑,已依據卷內資料,說明其所憑之證據及認定之理由。

就乙○○所為之辯解,並已敘明:前揭事實,迭據共同被告曾明南於警詢時及偵、審中供述明確(曾明南共同加重強盜部分,業經第一審判處有期徒刑十二年確定),曾明南明確指證乙○○參與附表一編號1、2、3、4所示之強盜犯行,核與附表一編號1之被害人黃耀宗、廖錦堂、丁○○;

編號2之被害人孫錫強、丙○○、黃錦隆;

編號3之被害人呂錫勳、謝玉樹、施武勇、趙嘉煌、李昆晉;

編號4之被害人鍾德盛、劉月蘭等人指證之情節相符。

乙○○於警詢時及檢察官偵查中亦承認參與附表一編號1、2、4所示強盜犯行,另附表一編號3之被害人李昆晉、謝玉樹且證述,歹徒係使用懸掛F六─二二七二號車牌之歐寶自用小客車,並有渠等供強盜所用之開山刀二支及頭套三個扣案,及在乙○○之女兒處起出之贓物行動電話一具(附表一編號2之被害人丙○○所有)可稽。

乙○○於審判中雖否認犯罪,辯稱:警詢筆錄非出於任意性,嗣檢察官偵訊時,因在警察局訊問,不知他是檢察官。

另曾明南所自首之強盜案多達三十五件,顯非常人記憶所及,足見警方早已掌握案情,而找曾明南承擔,使曾明南為不實之陳述云云。

然而:⑴訊問被告,應全程連續錄音;

必要時,並應全程連續錄影。

但有急迫情況且經記明筆錄者,不在此限。

上開規定,於司法警察官或司法警察詢問犯罪嫌疑人時,準用之,刑事訴訟法第一百條之一第一項、第一百條之二定有明文。

考其立法目的,在於建立詢問筆錄之公信力,並擔保詢問程序之合法正當;

亦即在於擔保犯罪嫌疑人對於詢問之陳述,係出於自由意志及筆錄所載內容與陳述相符。

如犯罪嫌疑人之陳述,係基於自由意志而非出於不正之方法,且其陳述經調查結果復與事實相符者,縱於詢問時因故未予全程連續錄音、錄影或有中斷情形,致其程序有瑕疵,仍難逕認該筆錄當然無證據能力,而應審酌人權保障及公共利益之均衡維護決定之。

乙○○於九十一年十月三十一日、同年十一月十二日、同年十一月二十六日之三次警詢筆錄,及檢察官於同年十一月二十六日(向戒治所借提)在台灣高雄地方法院檢察署(非在警察局)偵訊時之筆錄,先後經第一審法院及原審法院更㈠審勘驗結果,筆錄之記載均與錄音內容相符,並未發現有任何強暴、脅迫等以不正方法取供情形。

且在檢察官偵查中以被告身分應訊時,明確陳述:「有和曾明南二次、黃國展一次及甲○○(一起強盜),(使用)一把玩具槍、二把開山刀及頭套,……由曾明南找作案對象,……甲○○(提供玩具槍)」,並就附表一編號1、2部分係夥同曾明南、甲○○,編號4部分係夥同曾明南、黃國展,及有一次係由甲○○駕駛懸掛F六─二二七二號車牌之歐寶自用小客車(按編號3強盜案之被害人李昆晉、謝玉樹證述,歹徒係使用懸掛F六─二二七二號車牌之歐寶自用小客車)強盜等犯行,詳述其過程,及其於九十一年十月三十一日、同年十一月十二日、同年十一月二十六日之三次警詢筆錄,內容均實在(見偵字第二六六八七號卷第八十二頁背面至第八十六頁)。

嗣再以證人身分應訊,於具結後陳述:「報告檢察官,我向組長承認該我作的我都承認,我知作這幾件事不對,不是我作的要承認我也沒有辦法承認,我已經有承認了,不用再否認,而且我有提供一些對本案有幫忙的證詞,希望庭上可以從輕量刑」,有第一審之勘驗筆錄可憑(見第一審卷第二宗第五六九頁)。

足徵其於警詢時及檢察官偵查中(向戒治所借提至檢察署)所為之陳述,均係出於自由意志,且各該筆錄之記載,與其陳述之內容並無不符。

乙○○所辯警方以移送其女兒贓物罪脅迫其承認,警詢筆錄非出於任意性,嗣檢察官在警察局偵訊,不知他是檢察官,其在警詢之非任意性,延伸至檢察官之偵訊云云,顯然不實在。

至於九十一年十月三十一日之警詢錄音,經勘驗及送請法務部調查局鑑定結果,雖有多次中斷情形。

惟證人即承辦警員蔣昭南已結證:詢問過程有電話要接、長官要找或人犯要上廁所,致有中斷情形。

而經勘驗錄音結果,詢問之過程並無異狀,且乙○○自始即自白參與強盜犯行,並非錄音中斷後始承認,嗣於檢察官偵查中,仍坦承犯行,且稱九十一年十月三十一日警詢筆錄之內容實在(見偵字第二六六八七號卷第八十五頁倒數第四行),基於權衡原則,其警詢筆錄亦有證據能力(按縱使除去該次警詢筆錄,依據其餘證據資料,仍應為相同之認定)。

⑵曾明南於更㈡審時,已證述:查獲後由警方帶伊去各地查訪,檢察官偵查時,伊承認(強盜)三十四個地點,是出於自由意志(見原審更㈡卷第一宗第二四六頁)。

而曾明南於檢察官偵查中,於依證人身分應訊時,已經命具結,其陳述並無顯不可信之情況,且於審判中復已到庭接受當事人之對質、詰問,賦予乙○○反對詰問之機會,曾明南於偵查中之證述自有證據能力。

另曾明南於九十一年十一月五日、同年十一月六日之警詢錄音,及九十一年十月三十日之警詢錄音(均在九十二年一月十四日修正通過之刑事訴訟法施行前),分經第一審法院及原審法院更㈢審時,勘驗結果,各該筆錄之記載均與錄音內容相符,且未發現有任何強暴、脅迫等以不正方法取供情形。

曾明南並於檢察官偵訊時,供稱其警詢時之陳述實在。

另曾明南之同居女友吳水春亦到庭證述:警詢時伊有在場,警方要曾明南全部說清楚,可以判輕一點,曾明南是出於自己自由意思而為陳述等語。

再者,承辦警員饒榮賢、陳榮洲、林朝榮復證述:另案竊盜緝獲曾明南並取出頭套、開山刀後,始依曾明南陳述強盜之事實,前往各該地點查證是否屬實。

各被害人有的有報案,有的沒報案,若非曾明南自己講明,即不知其在何處犯案。

嗣帶同曾明南前往各涉案之地點查訪,經被害人等確認後,再製作詳盡之筆錄。

足徵曾明南之陳述,均出於自由意志,且與事實相符。

乙○○辯稱,曾明南之陳述不實云云,亦無可採。

⑶曾明南於警詢時供稱:「吳婉綺(乙○○之女)住處扣押之手機是他(指乙○○)搶得手後,拿回去給女兒使用」。

乙○○之女吳婉綺於警詢時亦陳述:MOTOROLA牌T191型手機,是其父親乙○○於九十一年七月暑假期間送給伊。

足認該行動電話(手機)係乙○○參與(附表一編號2)強盜所得之贓物。

乙○○辯稱該行動電話係曾明南所贈送,亦不可採信。

因認乙○○確有前揭連續加重強盜犯行,而以乙○○嗣後否認犯罪,辯稱其在警詢及檢察官偵訊時之自白,欠缺任意性,另曾明南之指證亦有不實云云,乃飾卸之詞,不可採信等情,已逐一說明及指駁。

上訴意旨對於原判決所為前揭論斷,並未依據卷內資料,具體指摘有何違背法令情形。

且查:事實之認定與證據之取捨,乃事實審法院之職權,苟其事實之認定及證據之取捨,並不違背經驗法則與論理法則,即不容任意指為違法而執為上訴第三審之理由。

上訴意旨所為前揭指摘,係對於原判決已說明事項及屬原審採證認事職權之適法行使,持憑己見而為不同之評價,且重為事實之爭辯,均與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形,不相適合。

其上訴違背法律上之程式,應予駁回。

據上論結,應依刑事訴訟法第三百九十五條前段、第三百九十七條、第四百零一條,判決如主文。

中 華 民 國 九十八 年 十二 月 三 日
最高法院刑事第六庭
審判長法官 謝 俊 雄
法官 陳 世 雄
法官 魏 新 和
法官 吳 信 銘
法官 徐 文 亮
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十八 年 十二 月 七 日
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