最高法院刑事-TPSM,98,台上,7210,20091203

最高法院刑事判決 九十八年度台上字第七二一○號
上 訴 人 甲○○
乙○○
丙○○
共 同
選任辯護人 藍瀛芳律師
詹順貴律師
劉思吟律師
上列上訴人等因違反森林法案件，不服台灣高等法院中華民國九十六年九月二十八日第二審判決（九十六年度上訴字第二○九二號，聲請簡易判決處刑案號：台灣新竹地方法院檢察署九十四年度偵字第五七三四號，經第一審法院改依通常程序審理），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷，發回台灣高等法院。

理 由本件原判決認定：上訴人甲○○、乙○○、丙○○均係居住於新竹縣尖石鄉玉峰村司馬庫斯之泰雅族原住民，於民國九十四年九月間，因協助搶修通往斯馬庫斯之道路，在新竹縣尖石鄉玉峰村大溪事業區八十一林班地旁道路（Ｘ座標280934、Ｙ座標0000000 處），發現因颱風及豪雨後倒伏並遭周圍崩落土石沖刷、掩蓋之國有森林主產物台灣櫸木一株，乃將之移置路旁。

嗣行政院農業委員會林務局新竹林區管理處（下稱新竹林區管理處）人員得知該櫸木倒伏後，於九十四年十月七日前往上址，將該櫸木部分樹身鋸下載離，惟樹根及部分枝幹因埋於土石中無法立即取出，遂噴上紅漆並烙鋼印後，留置現場。

上訴人等明知上開因颱風、豪雨而倒伏之櫸木根株、枝幹屬於國有，竟接受其部落會議之指派，共同意圖為自己及部落居民等第三人不法之所有，於九十四年十月十四日下午一時許，結夥駕駛部落共同使用之拼裝車及不知情之曾秀英所有之四七六六－ＦＲ號自用小貨車各一輛，並攜帶鏈鋸一具，前往上開地點，先共同以鏈鋸，將該櫸木鋸成五段（詳如原判決附表所示，其中編號５、６部分為樹根，合併成一段），再由甲○○駕駛部落共同使用之怪手（即挖土機），將該五段櫸木搬上前揭車輛運離現場，合計竊得材積三‧六八立方公尺，山價為新台幣七萬九千四百八十八元之上開櫸木。

嗣於搬運途中，為新竹縣警察局橫山分局分局長沈炳信、警員王兆華發覺，於同日晚上八時四十分許，會同新竹林區管理處人員余智賢前往司馬庫斯部落，扣得前揭櫸木五段及鏈鋸一具等物，案經新竹林區管理處訴請偵辦等情。

因而撤銷第一審判決，改判論處上訴人等結夥二人以上，為搬運贓物，使用車輛竊取森林主產物罪刑，固非無見。

惟查：原住民族之傳統習俗，有其歷史淵源與文化特色，為促進各族群間公平、永續發展，允以多元主義之觀點、文化相對之角度，以建立共存共榮之族群關係，尤其在原住民族傳統領域土地內，依其傳統習俗之行為，在合理之範圍，予以適當之尊重，以保障原住民族之基本權利。

本此原則，原住民族基本法第三十條第一項已經揭示，政府處理原住民族事務、制定法律或實施司法程序等事項，應尊重原住民族之傳統習俗、文化及價值觀等，以保障其合法權益。

從而原住民族在其傳統領域土地內，依其傳統習俗之行為，即不能完全立於非原住民族之觀點，而與非原住民之行為同視。

原判決雖以：森林法於九十三年一月二十日增訂第十五條第四項，規定：「森林位於原住民族傳統領域土地者，原住民族得依其生活慣俗需要，採取森林產物，其採取之區域、種類、時期、無償、有償及其他應遵行事項之管理規則，由中央主管機關會同中央原住民族主管機關定之。」

本件經向行政院原住民族委員會查詢結果，涉案櫸木所在之Ｘ座標280934、Ｙ座標0000000 處，位於泰雅族馬里光群傳統領域土地範圍內，固有該委員會之覆函可稽。

然森林法第十五條第四項既規定「採取（森林產物）之區域、種類、時期、無償、有償及其他應遵行事項之管理規則，由中央主管機關會同中央原住民族主管機關定之」，另原住民族基本法第十九條第一項亦規定：「原住民得在原住民族地區依法從事下列非營利行為：……二、採集野生植物及菌類。

」顯見原住民族於傳統領域內採取森林產物、野生植物及菌類，仍須依法定方式辦理，非謂全然不受法律之規範。

至於中央主管機關固尚未會同中央原住民族主管機關依森林法第十五條第四項規定，訂定其「管理規則」，然依「國有林林產物處分規則」第十四條規定：「林產物有下列情形之一，得專案核准採取：……

七、原住民造林開墾，為排除障礙，須採取竹木，經查明屬實者。

八、原住民為生產上之必要，其建造自住房屋、自用家具及農具用材須用者。

……十二、打撈漂流竹木者。」

同處分規則第十七條並規定：「凡申請專案核准採取者，應向管理機關申請之。

」，亦足見原住民因家具、農具而須採取竹木，或打撈漂流竹木，仍須向管理機關「專案申請」核准，始得為之。

上訴人等未經「專案申請」核准，即在原住民族傳統領域內採取森林產物，尚無從為上訴人等免罰之依據等情（見原判決第七頁第十七行至第八頁第二十二行），為其論據。

然而，上訴人等已辯解，渠等係依部落會議之決議，受指派前往現場載運因風災、豪雨而倒伏之櫸木回部落，作為美化環境、雕刻及造景之用，此乃在原住民族傳統領域土地內，因生活慣俗需要而採取森林產物，依森林法第十五條第四項前段規定，並無違法等語（見原判決第四頁第三行至第八行）。

上開辯解，因與上訴人等之利益有關，基於公平正義之維護，自應就上訴人等之行為，是否合於森林法第十五條第四項所規定「依其生活慣俗需要，採取森林產物」之情形，為調查審認。

乃原審並未斟酌上情，僅以「被告（上訴人）三人主觀上應知並無適法權利取走附表所示櫸木，則渠等此部分『所辯即令屬實』，仍難謂無為自己及第三人不法所有之意圖」（見原判決第六頁第二十行至第七頁第一行），即認為上訴人等仍應負竊取森林主產物罪責，已嫌速斷。

又森林法第十五條第三項所規定「國有林林產物之種類、處分方式與條件、林產物採取、搬運、轉讓、繳費及其他應遵行事項之處分規則，由中央主管機關定之。」

乃關於採取「國有林林產物」之一般規定。

而同法條第四項所規定「森林位於原住民族傳統領域土地者，原住民族得依其生活慣俗需要，採取森林產物，其採取之區域、種類、時期、無償、有償及其他應遵行事項之管理規則，由中央主管機關會同中央原住民族主管機關定之。」

則為對於「位於原住民族傳統領域土地，採取森林產物」之特別規定。

兩者所規範之範圍，並非同一。

亦即第三項所稱之「處分規則」，與第四項所稱之「管理規則」，應分別訂定，且除有適用或準用之明文外，依第三項訂定之「處分規則」，並不當然適用或準用於第四項。

而「國有林林產物處分規則」，即係依據森林法第十五條第三項規定所訂定之規則，此觀森林法第十五條第三項後段內容，及「國有林林產物處分規則」第一條規定「本規則依森林法第十五條第三項規定訂定之」自明。

於此情形，應依森林法第十五條第四項規定訂定之「管理規則」，能否逕以上開「國有林林產物處分規則」取代，顯非無疑。

原判決既說明中央主管機關尚未會同中央原住民族主管機關依森林法第十五條第四項規定，訂定「管理規則」。

但在尚未訂定「管理規則」之前，關於原住民族在傳統領域土地，「依其生活慣俗需要，採取森林產物」時，如何管理？有無明文適用或準用「國有林林產物處分規則」之命令？原審並未向中央主管機關及中央原住民族主管機關查明，即逕認上訴人等須依「國有林林產物處分規則」第十四條、第十七條規定，向管理機關「專案申請」核准，始得為之，亦有未合。

上訴意旨指摘原判決不當，為有理由。

而第三審法院應以第二審判決所確認之事實為判決基礎，原判決之前揭違背法令情形，影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，應認原判決有撤銷發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

中 華 民 國 九十八 年 十二 月 三 日
最高法院刑事第六庭
審判長法官 謝 俊 雄
法官 陳 世 雄
法官 魏 新 和
法官 吳 信 銘
法官 徐 文 亮
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十八 年 十二 月 七 日
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