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最高法院刑事判決 九十八年度台上字第七二一一號
上 訴 人 甲○○
選任辯護人 李佳翰律師
上 訴 人 乙○○
選任辯護人 何邦超律師
上 訴 人 丙○○
上列上訴人等因貪污等罪案件，不服台灣高等法院中華民國九十八年二月二十四日第二審更審判決（九十七年度上更㈠字第三五六號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署八十八年度偵字第二五一三四號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於甲○○、乙○○、丙○○部分撤銷，發回台灣高等法院。
理 由本件原判決撤銷第一審關於上訴人甲○○、乙○○、丙○○（下稱上訴人等）部分之科刑判決，依修正前刑法連續犯、牽連犯規定，從一重改判論處甲○○、乙○○共同連續依據法令從事公務之人員，對於主管之事務，明知違背法令，直接圖自己及其他私人不法利益，因而獲得利益罪刑，及依修正前刑法牽連犯規定，從一重改判論處乙○○行使變造私文書，足以生損害於公眾及他人罪刑（量處有期徒刑十月，減為有期徒刑五月）；
另依修正前刑法連續犯規定，改判仍論處丙○○共同連續依據法令從事公務之人員，對於主管之事務，明知違背法令，直接圖自己及其他私人不法利益，因而獲得利益罪刑。
固非無見。
惟查：㈠、科刑之判決書，其主文、事實與理由必須互相一致，否則即屬判決理由矛盾之違法；
又民國八十五年十月二十三日修正施行之貪污治罪條例第六條第一項第四款圖利罪，其犯罪構成要件原規定：「對於主管或監督之事務，直接或間接圖私人不法之利益」，嗣於九十年十一月七日修正為：「對於主管或監督之事務，明知違背法令，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者」，同時刪除未遂犯處罰之規定，亦即其犯罪構成要件已因修正而予縮減。
原判決理由並說明：「被告等人（上訴人等）行為後，貪污治罪條例第六條第一項第四款已於九十年十一月七日公布、於同年月九日生效修正為『對於主管或監督之事務，明知違背法令，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者』，與修正前即八十五年十月二十三日修正公布之規定相較，該條例第六條第一項第四款規定修正前與修正後之法定刑度雖相同，但修正後規定之構成要件尚須限於『明知違背法令』，且『已經獲得利益』者，始該當該圖利罪責，雖新法較有利於被告等（上訴人等），然以被告等（上訴人等）所為犯行亦符合修正後所加之有『明知違背法令』及『因而獲得利益』等情形，其行為依修正前、後規定均該當於該圖利罪責，故應綜合全部罪刑之結果為比較後整體適用法律」、「本件綜合上揭新舊貪污治罪條例……比較之結果，關於被告等（上訴人等）所犯貪污治罪條例……之罪，新修正之規定並未較有利於被告等（上訴人等），本於統一性及整體性原則，爰一體適用被告等（上訴人等）行為時即八十五年十月二十三日修正公布之貪污治罪條例……之規定」（見原判決第三十頁第九行至第十九行、第三十二頁第十一行至第十五行），但其主文對上訴人等卻各諭知：「共同連續依據法令從事公務之人員，對於主管之事務，明知違背法令，直接圖自己及其他私人不法利益，因而獲得利益，處……」，其主文之記載與理由之說明，齟齬不一，自難認為適法。
㈡、原判決理由初稱：「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項定有明文……證人周文哲、蕭敏玲、高炳煌、陳金財均為本件被告以外之人，均具證人之適格，其等於調查局詢問及檢察官訊問時所為之陳述，雖係被告以外之人於審判外之言詞陳述，惟其等分別於原審（第一審）法院及本院（原審）審理時以證人身分到庭具結證述並接受被告（上訴人等）、辯護人等之詰問……均無妨害各被告（各上訴人）之防禦權之虞，本院（原審）核其等陳述時之外在環境及情況，並無顯有不可信之情況，認以之作為證據為適當，故依上開規定，該審判外之陳述自均有證據能力」（見原判決第九頁第五行至第二十三行），嗣則謂：「依修正後刑事訴訟法施行法第七條之三規定：『中華民國九十二年一月十四日修正通過之刑事訴訟法施行前，已繫屬於各級法院之案件，其以後之訴訟程序，應依修正刑事訴訟法終結之。
但修正刑事訴訟法施行前已依法定程序進行之訴訟程序，其效力不受影響』，而九十二年二月六日修正公布之刑事訴訟法，業於同年九月一日施行，本件係於九十一年五月二十八日修正刑事訴訟法施行前繫屬於原審（第一審）法院，此有原審（第一審）法院收文章蓋於台灣台北地方法院檢察署九十一年五月二十八日北檢茂日八十八偵二五一三四字第０三五八六號送審函可稽……本件引用之調查局及檢察官之偵訊筆錄（亦即包括周文哲、蕭敏玲、高炳煌、陳金財等人之調查局及檢察官詢問、偵訊筆錄），均係修正刑事訴訟法施行前依當時之法定程序所製作取得之證據，其證據能力不因修正刑事訴訟法實施而受影響」（見原判決第十頁第十二行至第二十三行），關於周文哲、蕭敏玲、高炳煌、陳金財等人於法務部調查局台北縣調查站（下稱調查站）及檢察官偵查中之陳述，究依刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項抑修正後刑事訴訟法施行法第七條之三但書規定而有證據能力，前後理由之敘述互生齟齬，已嫌理由矛盾。
又刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項係規定「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據」，原判決卻引用該法條資為論斷周文哲、蕭敏玲、高炳煌、陳金財等人於調查站之陳述有無證據能力之依據，亦有適用法則不當之違誤。
㈢、原判決以上訴人等及其辯護人於原審九十八年一月二十二日行準備程序中，對證人林永祥於審判外之陳述，均表示無意見，於原審言詞辯論終結前亦皆未就前揭言詞陳述之證據能力提出爭執，經審酌該陳述作成時之情況，認為適當，據謂該證人於審判外之陳述，得採為證據（見原判決第十頁第五行至第十一行）。
然依卷內資料，原審於九十八年一月二十二日行準備程序時，僅訊問甲○○之辯護人李佳翰律師對林永祥所述有何意見，並未就同一問題訊問乙○○及其辯護人（見原審上更㈠卷第一八一頁反面），乙○○之辯護人於九十四年十月十一日原審更審前又已具狀主張林永祥於調查站之證言為審判外之陳述，應無證據能力（見原審上訴字卷第一宗第九十二頁），嗣其辯護人於原審此次更審中復具狀表示援用前開訴狀所載之各項辯護意旨（見原審上更㈠卷第一三一頁）。
是原判決之前開說明即與卷內資料不相符合，其又引用林永祥於調查站之陳述，作為論斷乙○○涉犯變造及行使變造私文書犯行之部分基礎（見原判決第二十七頁第二行、第三行），於法並有未當。
㈣、有罪判決書，應記載對於被告有利證據不採納之理由，如漏未記載，即有判決不備理由之違背法令，刑事訴訟法第三百十條第二款、第三百七十九條第十四款分別定有明文。
原判決以上訴人等均坦陳有參與台北縣石碇鄉永安社區發展協會向石碇鄉公所申請支用水源回饋基金補助所舉辦，自八十七年二月二十一日起至同年月二十七日止，前往高棉、緬甸觀摩研習活動之行程，是其等在該行程出發前，應已知悉該行程之實際內容，並無永安社區發展協會最初向石碇鄉公所提出實施計畫時所指之觀摩、考察活動，卻仍予申辦、動支協建經費，且石碇鄉○○○道（因已死亡，經原審判決公訴不受理確定）在此之前所核辦以石碇鄉永安村赴國外觀摩為名義之活動時，已發生可否以協建經費補助之爭議，則在石碇鄉公所主計蔣武明對前開前往高棉、緬甸觀摩、考察之行程是否符合「協助台北水源特定區地方建設辦法」（下稱協建辦法）第七條規定，仍有不同意見及該觀摩、考察行程尚無具體內容之情形下，當無於該公所承辦人員簽請裁示時不加以究明，即同意動支協建經費之理，況魏良道於前開觀摩、考察行程中，復指派上訴人等隨同前往，而足以確知該行程之實際內容與原核准之實施計畫不同時，又無任何追究旅行社責任或繳回相關補助之措施，其事前對行程並無實際觀摩活動安排一事，實難諉為不知等理由，據謂上訴人等與魏良道共同涉有此部分之圖利犯行（見原判決第二十一頁第六行至第二十二頁第十七行）。
但乙○○之辯護人於原審已具狀主張：石碇鄉公所事後曾於八十八年三月一日以北縣碇民字第０一六三八號函請該鄉永安、格頭村辦公室及永安、翡翠社區發展協會，依該函文主旨所示「有關以協助台北水源特定區地方建設經費補助貴村、貴社區辦理國外觀摩研習活動經費追繳案，前本所八十八年二月二十六日北縣碇民字第０一五六五號函諒達，現檢附出國人員及追繳金額名冊乙份，請貴村、貴社區於本㈢月底前協助將補助款繳回本所公庫，請查照」內容辦理，嗣因「台北水源特定區地方建設小組」審議結果，認定國外水庫觀摩及國外旅遊活動研習活動均屬於協建辦法第七條第三款所列項目之活動，本案各項國外觀摩研習、旅遊活動與該規定並無不符情事，始未繼續追回前開各項出國人員之費用，足證上訴人等曾擬追回辦理上揭國外觀摩研習活動之經費補助，第一審判決認定上訴人等與魏良道事後無任何追繳相關補助之措施，益見其等事前對行程並無實際觀摩活動安排一事，實難諉為不知云云，認事用法顯有違誤等語（見原審上更㈠卷第一五四頁、第一五五頁），並提出石碇鄉公所支出收回書等相關憑據為證，且有卷附前開石碇鄉公所第０一五六五號、第０一六三八號函影本可證（見原審上訴字卷第二宗第一五二頁至第一七一頁；
附件卷㈣第四十四頁至第五十一頁）。
前開辯護人之主張及對上訴人等有利之證據是否可採，原審未予審酌，復未說明不採納之理由，尚嫌理由不備。
㈤、原判決以證人楊尊棋雖證陳乙○○曾於八十八年六月初向其借用登載石碇鄉公所自八十年二月六日起至八十六年十二月十六日止之用印請示登記簿（下稱登記簿），乙○○對此亦不爭執，並坦陳其於借用該登記簿時，登記簿仍然完好，但石碇鄉公所嗣於八十八年六月七日檢送該登記簿予調查站時，該登記簿內第四十九頁關於八十六年九月二日起至同年十二月十六日止之用印請示登記資料，已遭人撕除，楊尊棋固稱該登記簿經乙○○借用後，另由丙○○、甲○○陸續借用，而於甲○○借用時，始發現該登記簿內有前開資料缺損之情形，此與丙○○、甲○○所供亦相符合，據此雖難認定究係乙○○抑丙○○或他人撕除該頁資料，但參酌乙○○於八十八年九月二十七日因本案前往調查站接受詢問時，竟提出前開登記簿第四十九頁資料之影本，而該影本關於石碇鄉永安村國外旅遊契約書之用印請示時間，係記載八十六年九月十八日，與該旅遊契約實際係於同年月二日簽訂不符，顯係乙○○擅自更改登記簿內該頁之內容並予影印後，再將影本交予調查站，乙○○既知調查站為調查本案而正調閱相關卷宗中，其為避免所提出之登記簿影本內容遭人發現與原本不符，遂未經掌管該登記簿之楊尊棋同意，擅自予以撕除、毀棄，說明乙○○涉有毀棄公務員職務上掌管文書之犯行（見原判決第二十七頁末行至第二十八頁末行）。
但卷附乙○○交予調查站之登記簿第四十九頁影本上，依序載有：課員陳桂棠於八十六年九月八日、村幹事陳宜政於同年月十八日、村幹事乙○○於同年月十八日、課員陳韻宇於未登載日期、所長高素貞於同年月二十四日、村幹事陳宜政於同年月二十四日、村幹事乙○○於同年月二十四日，曾分別向石碇鄉公所請示蓋用機關印信等情（見第一審卷第一宗第二一九頁）。
另經原審更審前提示前開乙○○所提出之登記簿影本後，證人陳桂棠證稱其於填寫請示用印單據後，尚有其他請示單據；
證人陳宜靜（原名陳韻宇）亦陳稱登記簿上「陳韻宇」之部分係其請示用印，於其請示用印時，登記簿上已填滿其他請示用印人員之申請內容，請示用印均係按照順序填寫，其因忘記而未在登記簿上填寫請示用印之日期；
證人高素貞並證陳其於請示用印時，其他申請用印人員已在登記簿上將申請內容填載完成，登記簿係依照順序填寫；
證人陳宜政復陳述其於八十六年九月十八日親筆填寫用印登記請示單時，乙○○尚未填寫用印登記請示單，但其知乙○○要出國，並曾請求乙○○讓其先行填寫各等語（見原審上訴字卷第二宗第三十六頁反面、第三十七頁、第七十九頁至第八十頁反面）。
倘均無訛，乙○○交予調查站之登記簿第四十九頁影本，其上所載人員似均坦陳有該影本所示之向石碇鄉公所請示蓋用機關印信行為，且其等皆係依請示用印之先後，順序填具用印登記請示單，則能否僅憑永安村國外旅遊契約簽訂日期與登記簿上所載該契約請示用印日期不相符合，即謂乙○○所提出之登記簿影本所載內容係屬不實？該登記簿第四十九頁委係乙○○予以撕除、毀棄？即仍值深入研求。
實情為何？關涉乙○○毀棄公務員職務上掌管文書部分之犯行能否成立，自應進一步予以查明，原審未予究明，並於理由內為必要說明，遽以前開陳桂棠等證人所述，均係迴護之詞，遽論乙○○有此部分犯行，自嫌速斷。
上訴人等上訴意旨分別指摘原判決不當，尚非全無理由。
又第三審法院應以第二審判決所確認之事實為判決基礎，刑事訴訟法第三百九十四條第一項前段定有明文。
原判決上述之違背法令，影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，仍應將原判決關於上訴人等部分撤銷，發回原審法院更為審判。
原判決理由說明上訴人等不另為無罪諭知部分，基於審判不可分原則，併予發回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十八 年 十二 月 三 日
最高法院刑事第六庭
審判長法官 謝 俊 雄
法官 陳 世 雄
法官 魏 新 和
法官 吳 信 銘
法官 徐 文 亮
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十八 年 十二 月 八 日
Ａ
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