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最高法院刑事判決 九十八年度台上字第七二一八號
上 訴 人 台灣高等法院台南分院檢察署檢察官
被 告 甲○○
乙○○
上列上訴人因被告等違反貪污治罪條例案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十八年七月十六日第二審更審判決（九十八年度重上更㈢字第一０五號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署九十年度偵字第七一三七、九三八四、九七０九號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。
是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。
如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
本件檢察官上訴意旨略稱：㈠、查王榮添與被告甲○○交情普通，無常年支助甲○○之正當理由，其於法務部調查局南部地區機動工作組（下稱南機組）詢問時稱：「我為維持彼此間關係及業務之拓展，遂答應其（甲○○）以顧問費之名義每月支付款項」，是否因畏懼彼此間之關係破壞後，甲○○會利用其消防檢查組組長之身分，於檢查消防設備時故意刁難，使之在消防業界無法生存，不得不支付顧問費？另甲○○暗示王榮添每月支付顧問費，以一般受其監督檢查之消防設備業者立場，除非不想繼續經營，是否敢於拒絕其需索？亦即暗示實係一種消極性之藉勢勒索。
凡此皆與甲○○被訴公務員藉勢勒索財物罪之成立密切相關，有進一步詳研之必要。
原審未予審酌，有理由不備之違法。
㈡、如原審判決附表一編號⑴至⑸所示之支票五紙，係分別經被告乙○○、甲○○提示兌領，附表一編號⑹之支票則係由劉玉玲轉交案外人黃秀蘭兌現之事實，為被告等所不否認，並有各該支票影本在卷足參，此部分之事實應堪認定。
㈢、證人楊秀春、王榮添於南機組調查及檢察官偵訊時，均一再指陳甲○○自民國八十一年間起至八十七年六、七月間止，按月向宜航有限公司（下稱宜航公司）收取新台幣（下同）一萬元至三萬元不等之「顧問費」，雖其中關於所支付之「顧問費」金額究竟若干暨其給付期間，先後所述略有出入，然渠等就所支付「顧問費」之主要情節，均屬一致，尚難僅以此等瑕疵，遽認渠等所為關於支付被告「顧問費」之供述，全部均非可採。
再者，原判決附表二編號⑴（上訴書誤載為「附表一編號⑹」）所示之支票，發票日為八十三年二月八日，係在八十五年五月八日甲○○因另案停職前，距宜航公司於八十一年開始給付顧問費之期間達二年有餘；
另原判決附表一編號⑴至⑸所示之支票，發票日均在甲○○因另案停職期間，與楊秀春、王榮添指陳給付被告「顧問費」之金額及期間均吻合，堪信楊秀春、王榮添上開供述應非虛構。
甲○○雖辯稱該五紙支票係借款云云，然與乙○○之供述不符，均非可信。
㈣、原判決附表一編號⑹之支票，係由劉玉玲轉交予黃秀蘭，為甲○○、劉玉玲與黃秀蘭供述一致。
雖王榮添陳稱：該等支票包括神明衣服、賭債、個人債務等費用，然楊秀春於南機組供稱：除第0000000號支票係替五府千歲製作神明衣服外，其餘記載均係支付甲○○顧問費等語，另宜航公司之支票日曆簿於「八十四年七月五日」欄上亦記明「神明衣服，AM0000000號」，兩者有別，足見該編號⑹所示支票確係支付「顧問費」。
㈤、宜航公司支票日曆簿就原判決附表二所示之支票八紙，受款人或載「王朝顧問費」、或載「顧問費」；
被告等雖否認收受該支票，惟即使該等支票非由被告等提示，仍非不能向付款銀行查得各該支票提示人，再由此溯追至最初之執票人是否就是甲○○夫婦。
原審基於全民公共利益及公平正義，與端正官箴之必要，自應依職權查明真相而不為，顯然有調查未盡之違法。
㈥、原判決以王榮添、楊秀春所證不一而未採信。
惟王榮添、楊秀春就被告等收取顧問費之基本事實供證甚詳，且與真實性無礙，原判決未依職權深入審究證詞，何者為真？何者有誤？明究其中虛實為何，逕以彼此所證不一而未採信，有違經驗法則及論理法則。
㈦、甲○○於八十一年間，擔任台南市警察局消防隊一組組長，負責掌管公共安全檢查、新蓋建築物申請建築、使用執照之會審、會勘等業務，對台南市轄區內各相關消防業者所出售裝置在各公共建築物之消防設備有檢查之職權，與王榮添、楊秀春夫婦所經營之宜航公司、營裕消防企業有限公司（下稱營裕公司）之營業項目間，有相當大之利害關係，彼此間對於金錢之往來，更應特別謹慎，以免遭人非議，此乃一般人所應有之認知；
則身為消防官員之妻之乙○○，若非知悉早與業者約定，由業者按月支付之顧問費，豈敢隨意向業者收取金錢，而不擔心遭檢舉，亦不過問收款之目的之理。
準此益證被告夫妻按月向宜航公司收取之款項確係所謂之「顧問費」。
而甲○○否認擔任宜航公司顧問，王榮添亦稱：顧問並沒有功用等語，顯然所謂「顧問費」無非係王榮添對於甲○○職務上之行為所給予之變相給付，揆諸判例意旨，甲○○所為自屬對職務上行為收受賄賂。
㈧、乙○○與甲○○係夫妻關係，對於彼此間相關金錢之出入本就知之甚詳，王榮添亦證稱：有告知劉玉玲係顧問費等語，足見甲○○與劉玉玲確有犯意聯絡及行為分擔。
㈨、王榮添於偵訊時已表明畏懼甲○○之權勢，足認被告等已構成利用職務上之權利而勒索財物，原判決認不構成，顯有不當。
縱使被告等不成立公務員藉勢勒索罪，然彼等共同違反公務員服務法第十三條第三項規定，利用其監督檢查宜航公司業務之權力，以暗示之方式，要求王榮添按月給付顧問費，亦與貪污治罪條例第六條第一項第四款公務員直接圖利罪之構成要件相符；
此外王榮添於南機組詢問時證稱：甲○○要求伊每月付一筆費用，作為協助其公司取得台南市消防工程報酬等語，顯見被告等索取顧問費，有職務上之對價關係，所為亦應構成對於職務行為收賄罪。
原判決未論以該等罪責，亦有判決不適用法則之當然違背法令等語。
惟查：證據之取捨、事實之認定，乃事實審法院職權行使之範圍，事實審法院經調查證據之結果，本於確信，依自由心證之取捨證據，苟其取捨，與經驗法則或論理法則無違，即不得任意指為違法，而據為適法之第三審上訴理由。
本件原判決以公訴意旨略以：甲○○自八十一年間起，藉其個人擔任台南市警察局消防隊（下稱消防隊）第一組組長之職務，對台南市轄區內各相關消防業者所出售裝置在各公共建築物之消防設備有檢查之權勢，並以協助營裕公司、宜航公司取得消防工程之報酬為由，向業者王榮添要求按月支付顧問費，王榮添因畏懼甲○○之權勢及為維持彼此間關係與業務之拓展，遂當面允諾按月給付。
顧問費給付之情形為：自八十一至八十三年間，王榮添按月付予甲○○三萬元，後王榮添因經濟無法負擔，遂減少為每月一萬元，直至八十五年
四、五月間為止。旋甲○○於八十五年五月間，因涉嫌貪污治罪條例案件遭停職，然王榮添依舊畏懼甲○○在消防業界之勢力，仍每月支付二萬元予甲○○作為顧問費，至八十七年五、六月（即甲○○復職前一個月）為止。
上開顧問費或由甲○○本人至王榮添經營之營裕公司領取；
或由知情之乙○○代甲○○前往營裕公司領取；
或由王榮添本人拿至消防局交予甲○○。
總計王榮添每月以現金或開立當月支票方式支付甲○○前開顧問費共計約二百十八萬餘元等情。
因認甲○○、劉玉玲共同涉犯貪污治罪條例第四條第一項第二款之藉勢勒索財物罪嫌。
經審理結果，認不能證明甲○○、劉玉玲犯罪，因而維持第一審就上開部分諭知甲○○、劉玉玲無罪之判決，駁回檢察官在第二審之上訴。
係以：檢察官並未於起訴書內具體記載甲○○如何藉勢勒索王榮添之事實，而就起訴書對犯罪事實之描述，依社會一般通念，尚難認係恐嚇勒索之行為。
又王榮添於南機組詢問時供稱：我為維持彼此間關係及業務之拓展，遂答應其（甲○○）以顧問費之名義每月支付款項等語；
於偵查時證稱：因聽說甲○○當時生活比較不好，當時他主動跟我暗示要我每月給他一筆費用。
他說他費用龐大，每個月賺的錢不夠用，且我知他也很孝順，所以我給他，他就拿等語；
於第一審復供稱：「（為何要給甲○○顧問費？）因為他對我幫助很大，當初我只是要幫忙他而已……應該是公司成立後沒有多久，大概是八十一年左右……純粹是基於朋友關係，與生意沒有關連。」
等語，足見王榮添並非因甲○○之勒索而交付款項，甲○○亦無利用其權勢而勒索財物之行為。
另原判決附表一編號⑴至⑸所示之五紙支票，雖分別經乙○○、甲○○提示兌領，然該五紙支票之發票日均在甲○○因另涉貪污案件遭停職處分期間，斯時甲○○並無任何職務權限，難認其取得該五紙支票有「假借職務上之權力，對他人勒索財物」之情形。
原判決附表一編號⑹所示之支票，發票日期雖為八十四年四月五日，且係由乙○○轉交予黃秀蘭，然依王榮添於第一審之證述，該紙支票究否為顧問費，亦有疑義，自難憑此認被告等有藉勢勒索財物之犯行。
原判決附表二編號⑴至⑻所示之八紙支票，公訴人雖指為被告等收受之顧問費，然其中編號⑴之支票係王榮添提示，其餘各紙支票經向提示交換銀行查詢結果，均非被告等提示，再經傳喚各該支票之提示人張美月、王建宗、楊福條、劉清源查證取得各該支票之來源，均未能證明與甲○○或其職務有關。
而王榮添、楊秀春關於渠等支付顧問費予甲○○之時間、金額、及情節，所述前後不一，莫衷一是，顯有瑕疵可指，亦無其他證據足資佐證，難資為不利於被告等之犯罪證據，因認不能證明被告等有公訴意旨所指藉勢勒索財物之犯行。
復敘明：依卷附證據資料，甲○○於七十九年三月一日代理消防隊二組組長，於八十一年十二月二十一日調該隊一組組長，於八十三年九月五日調該隊三組組長，於八十五年五月八日因案停職。
而該消防隊改制前一組負責災害預防、會審（勘）、行政秘書、人事等業務；
二組負責災害搶救、水源管理、督察、保防、危險物品管理等業務；
三組負責火災調查鑑識等業務；
則甲○○於代理二組組長及擔任三組組長期間，其職務範圍所掌之事項，與宜航、營裕公司之營業項目，並無職務上之利害關係，縱其於上開期間有收受顧問費，亦與其職務上行為無對價關係。
再依上開王榮添所述給付顧問費之緣由，並非基於行賄之意思，則王榮添縱於擔任消防隊一組組長期間予以收受，亦難構成對於職務上之行為收受賄賂刑責。
又甲○○在其主管或監督之事務上，查並無任何具體事證可認對於王榮添有何實質助益，亦難認就主管或監督之事務明知違背法令，直接或間接圖自己或其他私人不法之利益情事。
已說明就案內所有證據資料，本於調查所得，為綜合之判斷。
所為論斷，俱有卷存證據資料可資覆按，並無採證或認定事實違背經驗法則或論理法則，或其他違背法令之情形。
按貪污治罪條例第四條第一項第二款之藉勢勒索財物罪，以公務員憑藉其權勢，對被害人施行恫嚇脅迫，以索取財物為構成要件。
若公務員未假借職務上之權勢，或雖假借職務上之權勢，但並未實行恫嚇脅迫之行為，或該他人非因公務員之恫嚇脅迫行為產生畏怖心而交付財物者，均與該罪之構成要件不符。
又貪污治罪條例第五條第一項第三款之對於職務上之行為，收受賄賂罪，須公務員於其職務上之行為，與所收受之賄賂或不正利益，有相當對價關係，始能成立。
所謂職務上行為，係指公務員依法令具有法定職務權限範圍內所應為或所得為之事項。
所謂賄賂，固包括假借餽贈、顧問費等各種名義之變相給付在內，惟仍須他人係基於使公務員於其職務上為一定行為之行賄意思而交付，始屬相當，若他人所交付之財物並非基於行賄意思，則該財物即非賄賂，應無收受賄賂可言。
原判決經審理結果，以被告等縱有收受王榮添交付之顧問費，然甲○○並未憑藉其權勢對王榮添施以恫嚇脅迫，且王榮添並非因遭甲○○之恫嚇脅迫，或對於甲○○職務上之行為行賄之意思，而甲○○於任職消防隊二、三組組長甚或停職期間收受之顧問費，顯然與其職務無對價關係，自與上開藉勢勒索財物罪及對於職務上之行為，收受賄賂罪之構成要件不符，亦與行為時貪污治罪條例第六條第一項第四款圖利罪之成立要件不合，業已詳敘其所憑之證據及論斷之理由，要無違法可言。
關於原判決附表二所示之八紙支票部分，原審法院前審已分別傳喚各該支票之提示人即張美月、王建宗、楊福條、劉清源查證取得各該支票之來源，上訴理由指稱原判決未就此予以調查云云，顯與卷內證據資料不符。
其餘上訴意旨仍就原審所為採證認事之職權行使，以及原判決已論列說明之事項，任憑己見漫詞指摘，為事實上之爭執，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。
其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十八 年 十二 月 三 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 陳 正 庸
法官 林 秀 夫
法官 宋 祺
法官 陳 祐 治
法官 林 瑞 斌
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十八 年 十二 月 十 日
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