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最高法院刑事判決 九十八年度台上字第七二一九號
上 訴 人 台灣高等法院高雄分院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 甲○○
選任辯護人 陳嘉銘律師
郭家駿律師
林敏澤律師
上 訴 人
即 被 告 乙○○
選任辯護人 施秉慧律師
上列上訴人等因被告等違反貪污治罪條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十八年六月二十三日第二審更審判決（九十六年度上更㈡字第一五六號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十年度偵字第二一三七號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理 由本件原判決認定，上訴人即被告（下稱被告）甲○○、乙○○原分別係高雄市政府消防局（下稱高市消防局）局長、秘書室科員，有如原判決事實欄所載，情商消防器材代理商黃寬正，由黃寬正以虧損新台幣（下同）四十三萬一千九百四十元之價格標售救災救護指揮車二部（即該局正、副局長座車）予高市消防局，嗣由甲○○於該局辦理七十公尺雲梯車採購時，放寬價格及規格，配合黃寬正得標承攬，而乙○○從中促成，使黃寬正獲得約一百八十九萬一千元之不法利益，因而撤銷第一審諭知被告等無罪之判決，改判論處被告等共犯貪污治罪條例第六條第一項第四款之圖利罪刑（被告等被訴公務員登載不實公文書罪部分，不另諭知無罪），固非無見。
惟查犯貪污治罪條例第六條第一項第四款依據法令從事公務之人員，對於主管之事務，明知違背法令，直接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益之罪，行為人須主觀上有不法圖利之確定故意、客觀職務上有表現其不法圖利之行為及自己或其他私人因而獲得不法利益三要件，始足當之。
經查：㈠、關於乙○○主觀上有無不法圖利之確定故意要件部分：乙○○僅係高市消防局秘書室科員，於辦理本件指揮車案採購事宜，三次流標之後，銜局長甲○○之命，往找消防器材代理商黃寬正前來局長辦公室，其身為秘書，遵命行事乃職責所在。
原判決既認係甲○○與黃寬正當面在局長辦公室商談者，縱甲○○有以將來配合黃寬正標得雲梯車之利益作為彌補眼前黃寬正標取指揮車虧損之承諾，乙○○並未參與商談，自不能僅因乙○○遵照長官命令帶來黃寬正及長官與黃寬正商談時在場，即認乙○○主觀上亦有不法圖利之確定故意而應與甲○○同負共同正犯責任。
原判決就乙○○如何與甲○○構成圖利罪之犯意聯絡，並未敘明憑以認定之證據與理由，有理由不備之違誤。
㈡、關於乙○○客觀職務上有無表現其不法圖利之行為要件部分：本件雲梯車案採購事宜，原判決既認定，乙○○先後取得筌運公司之估價單、中太汽車股份有限公司之報價單及請購科承辦人高文宗提出之台北縣消防局及台北市消防局決標金額資料，諸案並陳，於預估底價後，簽請甲○○核定底價，且認定乙○○於上開公文上簽擬之事項，並無不實記載（此部分被訴偽造文書部分，業已敘明不另為無罪之諭知），則乙○○此項職務上行為，核與政府採購法第四十六條第一項、該法施行細則第五十三條底價之訂定程序及卷附行政院公共工程委員會民國八十八年十一月四日（八八）工程企字第八八一八四四六號、八十八年六月三日（八八）工程企字第八八０七八二四號作業程序之函釋，並無不合，似不能認其客觀職務上行為有何不法圖利之表現。
而乙○○並無訂定底價之決定權，其簽擬意見所載之預估底價四千一百萬元，實際上業經局長甲○○核定為四千零八十五萬六千五百五十元。
則乙○○此項依前開法律與函釋所表現之職務上行為，是否得認有不法利圖，非無再行研求之餘地。
至於原判決認定本件雲梯車案係以「互相不為競價之圍標方式」，由晶麗公司以四千零七十五萬元得標一節，然查黃寬正在法務部調查局高雄市調查處（下稱高雄市調處）詢問時固有供稱，其自八十六年間迄本件案發時止，以晶麗公司等四家公司名義及借用其他公司名義陪標，參與全省各縣市消防局辦理各項消防車輛及器材採購案，共計得標十一件，其中十件以筌運公司名義得標，本件雲梯車採購案，以晶麗公司名義得標；
本件晶麗、業欣、南中等三家公司投標廠商之負責人用印，與其所開設之筌運公司印章相符，同屬陪標之作法云云；
乙○○在同調查處固自承「由前述情況可看出晶麗有圍標、業欣和南中有陪標之嫌」云云，但原審就黃寬正所謂陪標、投標各情，既未調查本件晶麗、業欣、南中等三家公司投標廠商之負責人用印，究係如何與筌運公司印章相符？晶麗公司以減價方式得標，究竟有無牴觸政府採購法？究竟如何憑以認定晶麗、業欣、南中等三家公司投標、決標方式為不競價之圍標？其端憑黃寬正、乙○○之供詞即認本件有圍標情事，尚有應於審判期日調查之證據而未予調查之違背法令。
況依乙○○在前開調查處所供，當時進行減價與決標，其曾請示主任秘書方和金，主任秘書未表示意見，因而未予深究等語，如果屬實，是否仍可認乙○○之職務上已表現不法圖利之行為？原判決對此有利於乙○○之證據，疏於調查，亦未敘述不採之理由，亦有理由不備之違背法令。
㈢、關於黃寬正就本件雲梯車案，有無獲得不法利益要件部分，似須得標價四千零七十五萬元有高於黃寬正（以晶麗公司名義）所給付如標案所示規格雲梯車之市價，黃寬正始有獲得不法利益可言。
是黃寬正所給付如標案所示規格雲梯車之市價若干，乃計算黃寬正就本件雲梯車案，有無獲得不法利益之準據，自應依客觀之證據，明予認定。
至於需求單位承辦人高文宗所預估之價額，則屬決定標購底價之參考資料而已，尚不能視之為實際上之市場價格。
原判決對於黃寬正所給付雲梯車之市場價格若干？未予調查，逕以高文宗所預估之價額為基準，尚有可議。
況高文宗所預估之價額，僅係參酌台北縣、台北市政府消防局分別於八十七年間採購雲梯車之得標價額所作預估，核與本件標購雲梯車之規格，不盡相同，而市場狀況瞬息萬變，尤以國外進口物品為是，前後事隔年餘之市場狀況，難認ㄧ致。
原判決端憑高文宗所預估之價額，認定黃寬正獲得不法利益約一百八十九萬一千元，採證難謂無違誤。
㈣、從而，原審撤銷第一審諭知被告等無罪之判決，改判論以共同犯貪污治罪條例第六條第一項第四款之圖利罪，即有可議，檢察官及被告等分別上訴指摘原判決不當，非全無理由，應認仍有撤銷之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十八 年 十二 月 三 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 陳 正 庸
法官 林 秀 夫
法官 宋 祺
法官 陳 祐 治
法官 林 瑞 斌
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十八 年 十二 月 八 日
K
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