最高法院刑事-TPSM,98,台上,7225,20091203

最高法院刑事判決 九十八年度台上字第七二二五號
上 訴 人 甲○○
選任辯護人 許智捷律師（法律扶助律師）
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十八年七月三十日第二審判決（九十八年度上訴字第九九二、一０四二號，起訴案號：台灣彰化地方法院檢察署九十七年度偵字第五九三四、五九三五、五九四六、五九四七號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。

本件上訴人甲○○上訴意旨略稱：㈠、依刑事訴訟法第一百五十九條之二規定，被告以外之人於審判外之陳述，必具備「自我矛盾供述」、「可信性之情況保障」及「必要性」之要件後，始例外認為有證據能力。

所謂「自我矛盾供述」係指待證事項依據該證據之結果，會導出相反之結論。

所謂「可信性之情況保障」，則指即使未予對造當事人反對詢問之機會，其程度亦不致因而明顯損害當事人之利益，且其供述內容經由各種情況證據驗證，得以獲得信賴之程度而言。

本件證人陳聰明於警詢指述其向上訴人及共同被告林樹山（本院按：因本案販賣毒品海洛因犯行，已經原審判處罪刑確定）購買第一級毒品海洛因；

但於另案審理時，則指稱係調海洛因施用。

陳述並不一致。

且因尚有犯罪嫌疑人紀錄表、口卡片、通訊監察譯文（下稱監聽譯文或譯文）及檢察官之訊問筆錄等證據。

陳聰明之改口是否會導出相反之結論？原判決未敘明理由，即有理由不備之違誤。

又因尚有前揭證物、筆錄可堪判斷，警詢筆錄並非唯一，無違反直接審理之必要，亦欠缺「必要性」。

況陳聰明於警詢、他案審判及本案第一審之陳述，或反覆不一，或存有矛盾，亦難認具可信性，應不具證據能力。

乃原審於審判程序提示，並引為判斷之依據，均有違證據法則。

基於相同之理由，證人徐佳盛於警詢時之陳述，亦因不具「自我矛盾供述」、「可信性之情況保障」及「必要性」之要件，而不得作為證據。

原審於審判程序提示，並引為判斷之基礎，亦有違證據法則。

㈡、原判決依陳聰明之指認及監聽譯文，認上訴人販賣毒品。

惟譯文是否即為上訴人之對話，本有疑義（瑕疵）。

且陳聰明於另案及本件第一審之陳述，反覆不一，並不能確認販賣毒品者係上訴人。

揆諸共同被告林樹山坦承與陳聰明交易毒品之事實，應認販賣者非上訴人。

亦即有瑕疵之譯文，不能補強陳聰明之指述。

原判決未說明前開證據之瑕疵如何補強；

且於林樹山已坦承與陳聰明交易之情形下，未就此有利上訴人之證據說明何以不足採之理由，自有理由不備及違反證據法則之違法。

㈢、原判決據徐佳盛之指認及監聽譯文，認定上訴人販賣毒品予徐佳盛。

然譯文內「阿娟」之女子，僅協助接通電話，並未與來電之徐佳盛論及毒品交易內容；

交易內容係由林樹山與徐佳盛對談，無從證明該女子知悉該次毒品交易。

徐佳盛雖曾指稱上訴人交付毒品。

然徐佳盛之前後供述不一；

且依徐佳盛所述，其僅見過上訴人一次，果如此，其如何能於相隔三月後指認上訴人？原判決此部分之認定，違背經驗法則。

徐佳盛之指認有重大疑義，監聽譯文復無法判斷上訴人是否參與交易過程，原判決之認定，亦有違證據法則等語。

查原判決認定上訴人與共同被告林樹山有原判決事實欄所載先後販賣第一級毒品海洛因予陳聰明、徐佳盛之犯行（詳原判決附表編號３、４），係依憑林樹山之自白、陳聰明、徐佳盛於警詢、及偵、審中之陳述、通訊監察書、監聽譯文，通聯紀錄、指認犯罪嫌疑人紀錄表及扣案之手機等證據資料，為綜合判斷。

並指駁、說明上訴人否認販賣海洛因犯行，以及陳聰明、徐佳盛於法院詰問時之部分供述，何以不足採信之理由。

復敘明上訴人本件所為有圖利意圖之理由。

又以上訴人本件所為係零星之小額交易，並無鉅額利潤，與大量走私進口或長期販賣毒品者有重大差異，犯罪情狀尚有可憫之處，爰依刑法第五十九條規定，酌量減輕其刑（二罪，均累犯，各處有期徒刑十五年二月，合併定其應執行刑有期徒刑十六年）。

已詳細敘述其所憑之證據及認定之理由，所為論斷，俱有卷存證據資料可資覆按，從形式上觀察，並無足以影響判決結果之違法情形存在。

上訴人雖以前開情詞指摘原判決違法。

惟按：㈠、刑事訴訟法第一百五十九條之二規定被告以外之人於司法警察（官）調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情形，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據。

係以被告以外之人於司法警察（官）調查中之陳述，性質上屬傳聞證據，原則上不認其具證據能力，惟該證人警詢之供詞倘一昧排除，亦有違實體真實發見之訴訟目的，是以先前與審判中不符之陳述，具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，則例外認有證據能力。

至被告以外之人於警詢之陳述與審判中相符時，既得逕採用審判中之陳述，自無適用此傳聞證據排除例外規定之餘地。

查證人陳聰明、徐佳盛於警詢及檢察官訊問時，就渠等如何於原判決附表編號３、４之時間，以電話洽購海洛因；

係由上訴人或繼由林樹山接聽，嗣由上訴人於約定地點交付海洛因並收受金錢等基本事實，所述並無二致（見偵三六０八號卷第二三頁反面、第二四、一０九頁，他卷第一八五、二００、二０一頁）。

迨至第一審詰問時，仍表示對話者係上訴人，係討論海洛因、買海洛因，交付毒品時上訴人在場、「阿娟」拿出來的、有拿到（毒品），警、偵訊時所述實在，警詢時有指認上訴人各等語（見第一審訴字第二七四六號卷第二二七至二三一頁）。

足見警詢及偵、審中所述渠等與上訴人聯絡、購買海洛因之基本事實，並無不符。

亦即陳聰明、徐佳盛於警詢、偵查中所述主要事實，已經於審判中詰問，前後所述並無明顯齟齬。

則警詢、偵查中所述已成為審判中陳述之一部，自得逕採審判中之陳述。

原判決認仍適用傳聞證據排除例外規定，自屬贅載。

且因於判決結果並不影響（詳後述），上訴人以陳聰明、徐佳盛之警詢筆錄無證據能力，指摘原判決採證違反證據法則云云，自非合法之第三審上訴理由。

㈡、本件之監聽譯文，上訴人於警詢時稱：（經當面播放）是我的聲音，我有替林樹山接聽等語（見偵三六０八號卷第十四頁）；

於檢察官訊問時稱：我有接一、二通電話；

譯文內容是大家集資購買毒品，買到後一起去拿，一起出錢的內容（見同上卷第二０九、二一０頁）；

於第一審亦稱：我有接電話，他（陳聰明）打來時，當時說要請（客）的，他沒有錢，要林樹山請他（施用），有與林樹山一起出去過，但未交付毒品各等語（見第一審訴二七四六號卷㈠第二二九頁、卷㈡第三九頁）。

均未否認係其與陳聰明或徐佳盛之對話。

上訴人於提起本件上訴再為爭執，於法已有未合。

其次，觀諸監聽譯文內容：「我想要１０００啦」、「好」、「我約五分鐘到」（以上徐佳盛部分，見偵三六０八號卷第三十頁）、「看有沒有辦法」、「要多少」、「５００」、「同樣的地方」、「山梯哪兒……到了再打電話」各等語（以上陳聰明部分，見同上卷第一一七頁）。

明顯係有關毒品交易價格、地點之探詢及約定，絕無合資購買或單純調貨之意。

因此，陳聰明、徐佳盛於詰問中曾表示：不能確定對話者是否為「阿娟」（即上訴人）、是林樹山拿給我的、都跟林樹山聯絡、甲○○（上訴人）沒有拿給我、不記得警詢時所稱之「阿娟」是誰云云（第一審訴字第二七四六號卷

㈠第二二八頁反面、二三０頁反面、二三一頁反面）；徐佳盛於第一審法院另案詰問時謂：有無以０９３４電話聯絡甲○○購買海洛因，已經忘記了、是否有向林樹山以外的人拿海洛因，已忘記了；

陳聰明亦稱：請林樹山幫我調海洛因云云（見第一審訴字第七一二號卷第一三一頁反面、第二六六頁）。

或係迴護之詞或係因時間經過而較不能確切指證。

惟於檢察官、辯護人及審判長提示警、偵訊筆錄及監聽譯文後，均已明確指述上訴人係通話、交易毒品對象之一，此觀前述筆錄即明。

陳聰明、徐佳盛之證詞於詰問後，已經明確；

上訴人所辯合資購買、請吃毒品、調毒品、僅單純與林樹山一同前往云云，係避重就輕之詞。

而本件監聽係警方據台灣彰化地方法院檢察署依法核發之通訊監察書所為，亦有該監察書可按（見他卷第一五一頁）。

原判決據林樹山之供述、陳聰明、徐佳盛於檢察官訊問及法院詰問時之相關證述，以及監聽譯文、通聯紀錄、指認紀錄表等相關事證，為綜合判斷，認上訴人之犯行堪以認定，採證認事並無違反證據法則情形。

原判決依刑事訴訟法第一百五十九條之二規定，引據陳聰明、徐佳盛於警詢之陳述，雖有瑕疵，然因祛除該等瑕疵結果不影響判決之本旨，自不能指為違法。

上訴意旨置原判決已明白之論斷於不顧，對原審採證認事之職權行使，徒以自己之說詞，泛指為違法，並為單純之事實上之爭執，難認合於首揭法定第三審上訴之要件，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

中 華 民 國 九十八 年 十二 月 三 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 陳 正 庸
法官 林 秀 夫
法官 宋 祺
法官 陳 祐 治
法官 林 瑞 斌
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十八 年 十二 月 八 日
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