設定要替換的判決書內文
最高法院刑事判決 九十八年度台上字第七二三一號
上 訴 人 乙○○
丙○○
上 列一 人
選任辯護人 盧 春律師
上 訴 人 丁○○ 女民國○○年○○月○○日生
戊○○ 男民國○○年○○月○○日生
共 同
選任辯護人 余枝雄律師
上 訴 人 甲○○ 男民國○○年○○月○○日生
選任辯護人 張振興律師
上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十八年五月二十七日第二審更審判決（九十七年度上更㈠字第五七０號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署九十二年度偵字第一三五四一、一五四一六、一七五一六號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。
是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。
如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
本件原審審理結果，認為㈠、上訴人乙○○意圖營利，自民國九十二年三月間起至同年五月二十一日止，先後多次向王戴勝（另案判處罪刑確定）以每顆新台幣（下同）一百二十五元，購入含有第二級毒品MDMA或MDA 成分之搖頭丸共三千六百顆，將其中三千四百顆，以每顆一百三十元轉售予丙○○；
㈡、上訴人丙○○、丁○○（丙○○同居女友）、戊○○與陳勝文、蔡資義（後二人由第一審通緝）等人，共同意圖營利，自九十二年四月間某日起，有如原判決事實欄一之㈡所載同時販賣由丙○○向乙○○所販入之搖頭丸，及向綽號阿東之成年男子購入之第三級毒品Ｋ他命（Ketamine）予黃亦堅及其他不特定之人；
㈢、上訴人甲○○意圖營利，於九十二年六月初，與三名不詳姓名之成年男子，有如原判決事實欄一之㈢所載以每公斤四十八萬元，共同販賣第三級毒品Ｋ他命四公斤予亦以營利為目的而共同販入之乙○○、丙○○（各一公斤、三公斤），並著由蔡資義前往接取如原判決附表一編號１之毒品Ｋ他命後，由乙○○、丙○○與蔡資義、陳勝文在桃園縣桃園市○○○路天堂鳥汽車旅館拆裝烘乾時被警查獲等犯行明確，因而撤銷各該部分第一審不當之判決，於比較刑法新舊規定後，改判仍論處㈠、乙○○連續販賣第二級毒品、共同販賣第三級毒品二罪刑（主刑各處有期徒刑八年、五年六月），㈡、就上述㈡部分依想像競合犯之例，其中丙○○部分並依毒品危害防制條例第十七條規定減輕其刑後，從一重皆論處丙○○、丁○○、戊○○共同連續販賣第二級毒品罪刑（主刑分別處有期徒刑八年二月、八年、七年四月），㈢、論處甲○○共同販賣第三級毒品罪刑。
已詳敍其調查、取捨證據之結果及憑以認定各該犯罪事實之心證理由，並就乙○○、丁○○、戊○○、甲○○等人否認犯行之供詞及其等所辯各語認非可採，予以論述。
乙○○上訴意旨略稱：㈠、其於九十三年二月五日第一審訊問時已主張警詢陳述係受脅迫而為，復於九十五年七月十七日供稱受脅迫之情形，原判決既謂其九十二年六月十五日之警詢筆錄不具證據能力，則該不正之方法已延續至檢察官訊問仍不能自由陳述，卻又稱同一日之檢察官訊問筆錄得為證據，並採為判斷之依據，有違證據法則。
㈡、證人王載勝在第一審已證述其警詢指證乙○○是桃園地區毒販、賣藥大盤商，丙○○是乙○○手下兼合夥人等語，係因受警察誘導；
證人丙○○於第一審亦證稱其未與乙○○共同購買Ｋ他命，被查獲之三公斤Ｋ他命係透過蔡資義向綽號阿東者所購得等各詞，原判決悉未說明何以不予採納之理由；
又其事實認定丙○○籌資一百四十四萬元交給乙○○，與引用之通訊監察譯文丙○○稱「大概約一百二十萬吧」及乙○○匯款一百三十萬元給甲○○均互有不符，有判決理由不備、理由矛盾之違法等語。
丙○○上訴意旨略以：原判決就台灣桃園地方法院檢察署九十七年度偵字第一五九九一、一五九九二、一五九九三號等併辦案件，既認無證據證明有販賣毒品行為，自應為無罪判決，乃竟以檢察官未舉證證明而退回檢察官另行偵辦及未適用修正毒品危害防制條例第十七條第二項規定減刑，有適用法則不當之違法等詞。
丁○○、戊○○上訴意旨均略稱：丁○○係丙○○同居人，僅受命於丙○○代為聯絡毒品賣方確認毒品買入數量後，再由丙○○出面取貨及販賣，丁○○並未出資，僅代為清點數量及包裝而已；
而戊○○亦僅介紹朋友向丙○○購買毒品，並每月收取區區一萬元；
其二人均未參與販毒行為，最多僅能認屬幫助犯，原判決遽以共同正犯論處，有判決不適用法則之違法等情。
甲○○上訴意旨略以：㈠、原判決既認定乙○○於警詢陳述不具證據能力，卻又謂無明確事證足以證明其警詢所受之強制已延伸至其後偵查中之應訊，仍採用乙○○在偵查中之供述，有判決適法則不當之違法。
㈡、其與辯護人在原審法院上訴審已爭執乙○○使用之0000000000與丙○○之0000000000門號行動電話之通訊監察譯文無證據能力，原判決仍採為甲○○部分不利之證據，於法有違。
㈢、原判決認定丙○○交付乙○○一百四十四萬元，由乙○○給付一百四十萬元購毒款項予甲○○，除引用上揭無證據能力之通訊監察譯文為證外，別無其他證據，且丙○○於譯文所稱之約一百二十萬元，亦與其在第一審證述之一百十萬元不符，有證據上理由矛盾之違法。
又證人丙○○於第一審已證稱係向阿東之人購買Ｋ他命，其亦多次否認有販賣之情事，原判決對此有利之證據未說明何以不採納之理由，有理由欠備之違誤。
再原判決未查明與其共同販賣毒品之其他三位不詳姓名之人係何人，傳喚說明，即依證人蔡資義之證詞遽為認定係共同正犯，有調查未盡之違法云云。
惟查：㈠、被告之自白，應出於其自由意志之發動而為任意之供述，禁止以不正之方法取得，始具證據適格。
故其自白與不正之方法間存有因果關聯時，該自白即不具證據能力，惟如兩者之間並無因果關係，則其自白並不當然予以排除，於此情形，尤無所謂不正之方法延續至其後應訊時仍不能為任意供述，致該後之自白仍不得為證據之可言。
本件原判決係以乙○○之警詢錄音帶經第一審勘驗結果，認其警詢筆錄製作過程，雖有連續錄音，但並非以一問一答、邊繕打筆錄邊詢問之方式製作，而係由乙○○依照警詢筆錄記載之內容朗讀，因認無法證明係出於乙○○自由意志所為，而予以排除等旨。
茲查乙○○之警詢筆錄雖因承辦警察之疏失而有上開違法事由，然稽之乙○○於同一日其後偵查中檢察官訊問時，並未爭執其警詢陳述有何受脅迫之情事，當日檢察官諭知以五萬元具保免予羈押後，其於九十二年七月二十三日檢察官第二次訊問時仍然承認部分犯行，迄於九十三年二月五日第一審訊問時始全盤否認犯罪，但亦均未曾主張其警詢陳述係受如何之脅迫而為，有各該期日筆錄可參。
顯然乙○○並未因前述未依法定程式製作之警詢筆錄，致其嗣後於檢察官訊問時有不能為任意性供述之情形發生。
乙○○泛詞爭辯其警詢係受脅迫而為陳述，自無足採信。
原判決關於乙○○在偵查中之陳述如何具有證據能力之論述，雖嫌簡略，且對乙○○上開辯詞疏未說明，而有微疵，然依上所述，仍無礙於其偵查中之陳述原本即得為證據之認定，而與判決之本旨不生影響。
乙○○與甲○○僅憑一己之見，執此為指摘，均非適法之第三審上訴理由。
㈡、司法警察機關依通訊保障及監察法規定之法定程序執行監聽取得之錄音，係以錄音設備之機械作用，保存當時通訊之內容，其真實性之保障極高，具有一定程度之不可代替性。
而司法警察（官）為調查犯罪情形及蒐集證據之必要，先就監聽中蒐集所得之通訊者之對話予以翻譯而製作之通訊監察譯文，乃該監聽錄音內容之顯示，此為學理上所稱之派生證據，屬於文書證據之一種。
惟其並非以物之性質作為證據，而係以文書內容即譯文所陳述之事實供為證據資料，性質上實與一般供述證據無殊，其證據能力之有無，應分別依通話內容之如何為衡。
如其通話本身即係被告進行犯罪中構成犯罪事實之部分內容，應屬被告在審判外所為不利於己之陳述，依自白法則評價其得否為證據，無關乎傳聞法則之適用。
若其通話內容純然涉及有關第三人之犯罪事實者，就該第三人之案件而言，則屬於被告以外之人在審判外之陳述，依傳聞法則定其有無證據能力。
至於遇有被告或訴訟關係人質疑司法警察製作之通訊監察譯文之真實性時，法院依刑事訴訟法第一百六十五條之一第二項之規定勘驗播聽該監聽錄音，必要時並得傳喚該製作譯文者為說明，則為有關證據調查方法之範疇。
本件原判決所引據之乙○○與丙○○間上揭行動電話於九十二年六月七日晚上十一時二十二分許，就其二人間如何籌措應支付甲○○販賣Ｋ他命毒品價金一百餘萬元之通訊監察譯文，就乙○○與丙○○共同營利販入部分，固屬其二人於審判外之自白，但對甲○○販賣部分而言，則屬被告以外之人在審判外之陳述。
按第二審為事實覆審，甲○○及其辯護人固於上訴審時一度爭執該譯文之證據能力，但其等於原審更審時既均對該譯文之真正一致表示無意見等語，有審判筆錄可稽。
而上開通訊監察書復係依行為時之通訊保障及監察法規定由檢察官核發，並不違法。
則原判決理由壹之三，認其有證據能力之說明雖嫌籠統不夠具體，而有微疵，但仍於結果並無影響，自不容甲○○再事爭辯而執為上訴第三審之適法理由。
㈢、檢察官移送併案審理之他部事實既與本案有罪部分不生裁判上一罪之關係，且檢察官以行政公函所為之移送併案，並不生起訴之效力，法院自不得就未經起訴之案件為審判，亦即不須在理由項下說明，祇要在行政上將該部分退還檢察官處理即可。
此與檢察官以裁判上一罪之案件起訴，法院審理結果認其中有一部分不能證明被告犯罪，僅在判決理由項下說明，不另為無罪之諭知者有所不同。
原審既認前揭檢察官移送併案審理之三案件，因與本案起訴部分無裁判上一罪關係，無從併案審理，祇須以行政公函簡略敘明上旨將案件退回檢察官另行處理即可。
原判決於理由內贅餘說明其併辦部分因查無證據足以證明犯罪等由，致生誤會，固不無可議之處。
然依上說明，其結果仍無不合。
丙○○上訴執以指摘原判決就併辦部分未諭知不另為無罪之判決為違背法令云云，自非可取。
㈣、毒品危害防制條例第十七條原僅規定犯該條所列舉之製造、販賣、運輸等罪之毒販，為鼓勵其供出毒品來源，因而破獲者，得獲邀減刑之寬典，俾有效推展阻斷供給之緝毒工作。
而毒販之所以願意供出其上游組織之情形，使檢警機關得以進一步追查破獲，類皆已於偵查或審判中自白犯罪，然上開條例並未有如貪污治罪條例第八條第二項自白減刑之規定，不無造成毒販可能自忖無法有效供出毒品來源之上手，難以獲得減刑恩惠，因而減弱甚至斷絕其自白認罪之誘因，致使上開案件之刑事訴訟程序未能儘早確定。
九十八年五月二十日修正之毒品危害防制條例第十七條，乃採行寬厚之刑事政策，修正原條文，擴大適用範圍，除於第一項規定供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑外，並增列第二項於偵查及審判中自白者，減輕其刑之規定，以鼓勵毒販自白認罪，開啟其自新之路。
從而，毒販在偵查及審判中之歷次陳述，各有一次以上之自白，並供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯之情形，即已完全合致第十七條第一項、第二項規定之要件，且其中第二項減刑之事由，當然為第一項減免規定所包括，依法規競合之吸收關係，應優先適用第十七條第一項之規定。
本件丙○○部分，原判決已依其自白並供出毒品來源，因而破獲之規定予以減輕其刑，丙○○上訴主張依自白之規定減刑，自屬無據，並非適法之第三審上訴理由。
㈤、證據之取捨、證明力之判斷及事實之認定，係事實審法院本於確信裁量判斷之職權，此項判斷職權之行使，倘未違背經驗法則與論理法則，即不能任憑己意指摘為違法，而資為第三審上訴之適法理由。
證人之陳述有部分前後不符，究竟何者可採，事實審法院非不得本於經驗與論理法則，予以斟酌，定其取捨。
從而，以同一證人陳述之一部認為真實予以採取，並已闡述其採取之理由者，自非證據法則所不許，非謂一有矛盾或不符，即應認其全部均為不可採信。
本件乙○○向王載勝營利販入搖頭丸再轉售予丙○○，及乙○○與丙○○如何向亦具有營利為目的之甲○○購得Ｋ他命四公斤以牟利各情，原判決已說明認定其就案內所有證據本於調查所得心證，分別定其取捨，而何以採信證人王載勝於警詢及偵查中之證詞（搖頭丸部分），以及匯款資料、乙○○與丙○○有關如何匯款金額之通訊監察譯文，暨證人丙○○、乙○○、蔡資義等人或於警詢或偵查中之證供等資為判斷之依據，並為其事實判斷之理由，俱已論述明白，經核其採證並不違背經驗及論理法則。
則上開證人嗣後於審判中所為與其自己先前陳述不符之部分，自屬無可採信，此為同一證人之供述證據取捨判斷當然之法理，縱未予說明，仍與判決理由不備之違法情形有別。
又原判決依據蔡資義所證述其接取毒品之經過，憑以認定甲○○係與三位不詳姓名之人共同販賣Ｋ他命，亦無違誤，尤無調查職責未盡之違法。
乙○○、甲○○此部分之上訴意旨，並未具體指摘原判決之採證認事有如何之違背經驗法則或論理法則，僅單純對於事實審法院取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使，徒憑自己之說詞，泛指為違法，並不符合第三審上訴理由之合法要件。
再原判決就戊○○、丁○○與丙○○同時販賣搖頭丸、Ｋ他命部分，業已說明其應成立共同正犯之論據，其法律之適用，亦無違誤。
其二人就此部分再為爭辯，難謂係適法之第三審上訴理由。
至於上訴人等其餘上訴意旨所指各節，或屬於與犯罪事實無關緊要之枝微細節，或為單純事實之爭執；
或不影響全部犯罪事實之認定而於判決無影響；
或原判決已加以審酌論斷，屬於原審得本於職權裁量之事項，且已於判決內詳述其認事採證及證據取捨、判斷之理由，為其職權之適法行使，並無違背證據法則之情形；
或事證已臻明確並無再為調查必要之裁量事項，亦無上訴意旨所指違背法令之情形。
上訴人等徒憑己意任意指摘原判決違背法令，置原判決已明確論斷詳細說明於不顧，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，均不相適合。
其等之上訴均違背法律上之程式，俱應予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十八 年 十二 月 三 日
最高法院刑事第十三庭
審判長法官 賴 忠 星
法官 呂 丹 玉
法官 吳 燦
法官 施 俊 堯
法官 蔡 名 曜
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十八 年 十二 月 十一 日
R
還沒人留言.. 成為第一個留言者