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最高法院刑事判決 九十八年度台上字第七二三六號
上 訴 人 甲○○
選任辯護人 李世才律師
上列上訴人因妨害性自主案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十六年八月三十一日第二審判決（九十五年度上訴字第二八一一號，起訴案號：台灣苗栗地方法院檢察署九十五年度偵字第三一六八號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。
是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。
如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
本件上訴人甲○○上訴意旨略稱：㈠、原判決理由欄壹、證據能力部分、一、認為證人溫○珍、鍾○平於偵查時之證詞有證據能力，惟於貳、實體部分、一、㈠、一方面稱「雖溫○珍、鍾○平上開所證上訴人有對證人即被害人Ａ女為強制性交一事，係聽聞Ａ女之轉述，而不得據為上訴人論罪之依據」，另一方面又稱「然依溫○珍、鍾○平轉述Ａ女於案發第一時間之反應，已足以佐證Ａ女上開所證確屬真實」，其理由說明明顯有前後矛盾之違法。
㈡、依偵查卷所附通聯紀錄，可知溫○珍、鍾○平、證人彭正靜與Ａ女整晚有多次通話紀錄，足證Ａ女所稱被性侵，上訴人搶其手機使其無法對外聯絡，均屬不實。
倘上訴人確有對Ａ女性侵，並控制Ａ女行動，豈會讓Ａ女整晚與親友電話聯絡，並放任Ａ女自由行動？原判決未說明對於Ａ女不實且不合常理之證詞可信之理由，有判決不載理由及採證認事違反經驗及論理法則之違法。
㈢、溫○珍、鍾○平、彭正靜與Ａ女多次通話，並無任何證人認為Ａ女當時有異樣，Ａ女亦無任何求救行為，可證Ａ女並未遭受性侵。
雖Ａ女母親證稱「四點多的電話聽起來好像是哭過的聲音」，然Ａ女既稱與母親感情不錯，Ａ女母親為何未詢問Ａ女發生何事？原判決對證人均稱Ａ女並無異樣，無任何情緒反應，顯與性侵後應有之反應迥異，此有利上訴人之證詞為何不採，並未加以說明，有判決不載理由之違法。
㈣、溫○珍、鍾凱平、彭正靜均證稱Ａ女當時並無任何情緒異常之情形，原判決竟謂Ａ女「情緒仍屬受創驚恐之中」，顯係不依證據而為事實之推測及擬制，倘Ａ女確實情緒仍屬受創驚恐之中，何以能毫無異狀而鎮定與親友通話？原判決此部分之認定，顯然違反經驗及論理法則。
㈤、Ａ女在上訴人家過夜是否被控制行動不讓其打電話一事，依通聯紀錄所示，Ａ女有與親友多次通話之紀錄，然Ａ女在警詢時，距離案發時間較近，記憶清晰時，竟稱未打任何電話，鍾○平亦稱二人未有打電話之事，顯與事實不符，而足徵Ａ女與鍾○平不利於被告之證述有事先串連之合理懷疑。
原審就此應予調查釐清事實，卻未調查，有應於審判期日調查之證據未予調查之違法。
㈥、診斷書記載Ａ女之處女膜有陳舊性裂傷，Ａ女自稱無性經驗，原審認此為上訴人所為，然處女於性經驗之初夜，依社會經驗，其處女膜破裂應甚為痛楚，惟Ａ女於偵查中稱當天不會痛，對上訴人有無射精也不知道，即有違常理，再依內政部警政署刑事警察局鑑驗書，以顯微鏡檢驗Ａ女之陰道抹片，除未發現精子細胞外，亦未發現上訴人之ＤＮＡ。
而Ａ女當天穿著不易脫落之牛仔褲，身上無任何抓痕或紅腫外傷，Ａ女所稱之強制性交，顯難令人置信。
原判決對於上開有利上訴人之證據未予調查、採信，亦未說明理由，有調查未盡及理由不備之違法。
㈦、溫淑珍曾於偵查中另證稱上訴人強姦賴○蓉，此部分是否屬實，攸關溫○珍就本案所為之證言應否彈劾而不可採。
上訴人曾於原審聲請傳喚賴○蓉以明事實，原審未予傳喚，有應於審判期日調查之證據未予調查之違法。
㈧、溫○珍、鍾○平為Ａ女之好友及男友，均於案發後當日或翌日即知悉，為何未立即將Ａ女送醫保存證據，且遲至一星期後始報案？Ａ女、溫○珍及鍾○平所為均有違常理。
參以當晚Ａ女與溫○珍、鍾○平頻繁互通訊息，顯見本案係三人誣陷上訴人，故意遲至案發後一星期才報案，以避免無法驗出上訴人精液ＤＮＡ之情形。
原判決對於Ａ女、溫○珍及鍾凱平有重大瑕疵且有違經驗、論理法則之證述予以採信，且未說明理由，顯有判決理由不備及採證違背經驗、論理法則之違法云云。
惟查證據之取捨、證據證明力之判斷，以及事實有無之認定，屬事實審法院之職權，苟其取捨、判斷與認定，並不違背論理法則及經驗法則，即不容任意指為違法，而執為適法之第三審上訴理由。
本件原審認定上訴人有原判決所載於民國九十五年四月八日凌晨四時許，明知Ａ女係就讀國中一年級，為未滿十四歲之女子，竟基於對未滿十四歲之女子以強暴之方法而為性交之故意，在其住處房間內，以身體壓住Ａ女，用手摀住Ａ女之嘴巴，再強行脫去Ａ女之衣褲，不顧Ａ女奮力抵抗，以其生殖器官強行插入Ａ女之生殖器官，而以強暴方式對Ａ女為強制性交行為一次得逞之犯行，係以該事實業據Ａ女於偵查、第一審證述明確，而Ａ女於九十五年四月十四日至周博治婦產科檢驗結果，其處女膜於九點鐘方向有陳舊性裂傷等情，有該婦產科受理疑似性侵害事件驗傷診斷書在卷可參，且由溫○珍、鍾○平所陳事發後Ａ女有告知被上訴人性侵之事，足證Ａ女所述屬實。
上訴人雖辯稱不知Ａ女未滿十四歲，溫○珍曾追求過伊，遭伊拒絕，為了報復伊，才於偵查、審理時說謊云云。
然依Ａ女、溫○珍之證詞，與卷附檢察官偵查勘驗照片，認上訴人所辯為卸責不可採等證據資料，予以綜合判斷，認上訴人犯行足堪認定。
並以核上訴人所為，係犯修正後刑法第二百二十二條第一項第二款以強暴之方式對未滿十四歲之女子加重強制性交罪，因而撤銷第一審判決，於法定刑內酌情量處有期徒刑七年四月。
已詳敘其所憑證據及認定之理由，所為論斷，均有卷存證據資料可資覆按。
上訴意旨雖指摘原判決違法，然查原判決理由欄貳、實體部分、一、㈠、說明：「雖溫○珍、鍾○平上開所證上訴人有對Ａ女為強制性交一事，係聽聞Ａ女之轉述，而不得據為上訴人論罪之依據」等語，係指溫○珍、鍾凱平所述強制性交之事情，另說明：「然依溫○珍、鍾○平轉述Ａ女於案發第一時間之反應，已足以佐證Ａ女上開所證確屬真實，而非無故入上訴人於罪」等語，則指Ａ女向溫○珍、鍾○平供述被性侵時之表情反應，二者並非同一內容，上訴意旨指摘原判決此部分有矛盾云云，尚有誤會，顯非適法之上訴理由。
至於原判決理由壹、證據能力部分、一、說明溫○珍、鍾○平於偵訊時之證詞有證據能力等詞，係籠統之敘述，縱略有不當，然於判決本旨無影響，難執此為合法之上訴理由。
原判決已說明Ａ女在上訴人住處該段期間，曾數度與其母、鍾○平及溫○珍通過電話，雖Ａ女均未提及遭性侵害，惟Ａ女當時尚未滿十四歲，孤身一人身處上訴人家中，亦即遭受性侵害之現場，情緒仍處受創、驚恐之中，一時之間，立即說出事關貞操名節受損之事，實難啟口，況上訴人又在其近旁，Ａ女因而不便或不敢求救，衡情應與一般常情不相違背，豈能因Ａ女未於電話中述說遭性侵害之事，即否認其證詞之真實性等由，此乃原審採證認事職權之合法行使，不得任意指摘為違法，上訴意旨謂原判決未說明對於Ａ女不實且不合常理之證詞可信之理由，有判決不載理由及違反經驗、論理法則之違法云云，並非合法之上訴理由。
本案卷證並無Ａ女之警詢筆錄，而Ａ女於偵查係稱：「因上訴人在旁邊，我不能打電話，因為他會（把）我手機搶過去」等語，另鍾○平於第一審係證稱：「我有打給Ａ女好幾通，有時候有通沒有接」等語，上訴意旨謂Ａ女在警詢稱未打任何電話，鍾○平亦稱二人未有打電話之事，顯與卷內資料不符云云，並非依據卷內資料執為指摘之合法上訴理由。
原判決已說明依Ａ女所證，其於案發之前並無性經驗，當時有流血等語，益徵其處女膜所受之傷害應係遭上訴人強制性交所致。
又警方將周博治婦產科於九十五年四月十四日對Ａ女採集之證物，送請內政部警政署刑事警察局鑑定結果，該局函覆稱在Ａ女之陰道棉棒及抹片，未發現有精子細胞，亦未檢出上訴人之ＤＮＡ型別，然此係案發後七日始採集之證物，無從證明有無性交之事，則此鑑定資料並非有利或不利之證據，原判決自不須予以說明，上訴意旨謂原判決就此未說明為違法云云，尚有誤會，亦非適法之上訴理由。
原判決已說明溫○珍於偵查證稱：還有聽說一個朋友，跟伊同年級叫賴○蓉，也曾遭上訴人灌醉後，然後再強姦等語，此純係聽聞他人之轉述，就上訴人有無對賴○蓉為該行為既未親眼目睹，又非聽聞賴○蓉之轉述，況本案事證已明，認無傳訊賴○蓉之必要，而駁回上訴人傳喚賴○蓉之聲請，此為原審調查證據職權之合法行使，上訴意旨執此指摘原審有調查未盡之違法，自非合法之上訴理由。
原判決已說明上訴人供稱當日係第一次見到Ａ女，之前並不認識，亦無結怨等語，Ａ女應無故意設詞誣陷上訴人之理，且Ａ女若有意攀陷上訴人，亦無於案發後數日始向師長報告此事之理；
復參以Ａ女在偵查訊問、第一審詰問因情緒低落開始哭泣，而無法繼續接受訊問與詰問，有筆錄可憑，可見Ａ女遭上訴人性侵害當時所受恐懼之深，致事後陳述本案過程時，情緒自然流露，顯非刻意造作之舉。
又依溫○珍、鍾○平所陳，足證Ａ女所證屬實等情。
上訴意旨謂Ａ女與溫○珍、鍾○平三人誣陷上訴人，故意遲至案發後一星期才報案，以避免無法驗出上訴人精液ＤＮＡ情形云云，乃憑臆測而非依據卷內資料執為指摘之合法上訴理由。
至於其他上訴意旨，均係就原審已調查及依憑證據所為採證認事職權之合法行使，以及原判決已論列說明暨與判決本旨無關之枝節事項，依憑己見任意指為違法，並重為事實之爭執，否認犯罪，殊與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。
衡以前開說明，其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十八 年 十二 月 三 日
最高法院刑事第十三庭
審判長法官 賴 忠 星
法官 呂 丹 玉
法官 吳 燦
法官 施 俊 堯
法官 林 茂 雄
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十八 年 十二 月 七 日
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